GT 4e (2010-2011), Eschk

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten ESchK Commission arbitrale fédérale pour la gestion de droits d'auteur et de droits voisins CAF Commissione arbitrale federale per la gestione dei diritti d'autore e dei diritti affini CAF Cumissiun federala da cumpromiss per la gestiun da dretgs d'autur e da dretgs cunfinants CFDC

Beschluss vom 17. November 2011 betreffend den Gemeinsamen Tarif 4e (GT 4e 2010 - 2011) Vergütung auf digitalen Speichern in Mobiltelefonen, die zum privaten Überspielen verwendet werden

ESchK CAF Beschluss vom 17. November 2011 betreffend GT 4e (2010 - 2011) CFDC ________________________________________________________________________________-______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

I. In tatsächlicher Hinsicht hat sich ergeben:

1. Mit Eingabe vom 27. Februar 2009 haben die fünf Verwertungsgesellschaften ProLitteris, Société suisse des auteurs (SSA), SUISA, Suissimage sowie Swissperform unter der Federführung der SUISA der Schiedskommission einen neuen Gemeinsamen Tarif 4e (Vergütung auf digitalen Speichern in Mobiltelefonen, die zum privaten Überspielen ver- wendet werden) in der Fassung vom 29. Januar 2009 zur Genehmigung unterbreitet. Nach Auffassung der Verwertungsgesellschaften sollte dieser Tarif am 1. Oktober 2009 in Kraft treten mit einer Gültigkeitsdauer bis Ende 2010.

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2. Der neue Tarif sieht eine Vergütung auf Speichermedien in Mobiltelefonen vor, die zum privaten Überspielen verwendet werden (so genannte 'Musikhandys'). Gemäss Angaben der Verwertungsgesellschaften wurde der GT 4e mit denselben Verhandlungspartnern wie der bestehende GT 4d (Vergütung auf digitalen Speichermedien wie Microchips oder Harddiscs in Audio- und audiovisuellen Aufnahmegeräten) verhandelt, nämlich dem Dachverband der Urheber- und Nachbarrechtsnutzer DUN, dem Verband der Schweizer Unternehmen Economiesuisse sowie dem Schweizerischen Wirtschaftsverband der In- formations-, Kommunikations- und Organisationstechnik SWICO (heute: Der Wirtschafts- verband für die digitale Schweiz). Ausserdem sind als neue Verhandlungspartner der Schweizerische Verband der Streaming Anbieter (Swissstream) sowie die Konsumen- tenorganisationen associazione consumatrici della svizzera italiana (acsi), Fédération Romande des Consommateurs (FRC), Konsumentenforum (Kf) und die Stiftung für Kon- sumentenschutz (SKS) dazu gekommen.

Zu den Verhandlungen geben die Verwertungsgesellschaften an, dass sich die Frage der tariflichen Erfassung von 'Musikhandys' erstmals anlässlich der Verhandlungen zur Revi- sion des GT 4d gestellt habe. Aus einem entsprechenden Bericht des Markt- & Sozialfor- schungsinstituts GfS Zürich vom 4. April 2008 (betr. digitale Speichermedien GT 4d; GfS Studie 2008 betr. mp3-Player) sei hervorgegangen, dass die bisherigen Musikspeicher wie mp3-Player und iPods zunehmend durch 'Musikhandys' abgelöst würden. Mit dem neuen Tarif sollen indessen nicht alle Mobiltelefone erfasst werden, sondern nur diejeni- gen, deren Speicher zu einem wesentlichen Teil für das Vervielfältigen urheberrechtlich geschützter Inhalte (wie Musik, Filme usw.) verwendet werden. Die Verwertungsgesell- schaften legten ihren Verhandlungspartnern eine Liste solcher Handys vor, die sie als 'Musikhandys' einstuften und ersuchten die Verhandlungspartner um Mithilfe bei der De- finition dieser Geräte. Zusätzlich legten sie zwei Studien zu diesen Geräten vor, nämlich ein technisches Gutachten der AWK Group AG vom 15. Oktober 2008 sowie ein Gutach- ten des GfS vom 14. Oktober 2008 (GfS Studie 2008 Mobiltelefone) zum Aufnahmever- halten der Besitzer von 'Musikhandys'.

Dazu reichten die Nutzerverbände bereits im Rahmen der Verhandlungen schriftliche Stellungnahmen ein, mit denen sie sowohl die angewandten Erhebungsmethoden wie auch die Ergebnisse dieser Studien in Zweifel zogen. Es folgte ein zusätzlicher Bericht des GfS zu den aufgeworfenen Fragen betreffend die Relevanz der Studie über das Auf- nahmeverhalten. Swissstream legte zusätzlich eine Geräteliste mit einem nach Verkaufs- 2 3 4 3/72

zahlen gewichteten Durchschnittspreis pro Gigabyte vor sowie eine Liste der Handys, die nach seiner Auffassung entsprechend der Definition des Tarifs als 'Musikhandys' zu be- trachten seien. SWICO seinerseits legte ein eigenes Berechnungsmodell sowie eine Stu- die von RS Consulting (Usage Profiling for Mobile phones) über das Nutzungsverhalten hinsichtlich der Mobiltelefone vor. Die Verwertungsgesellschaften weisen darauf hin, dass insbesondere SWICO für die Leerträgervergütung auf 'Musikhandys' keine rechtliche Grundlage gesehen habe und sie sich auch mit den anderen Verhandlungspartnern nicht über die Höhe der Vergütung hätten einigen können. So seien die Verhandlungen letzt- lich gescheitert.

3. Der neue GT 4e soll nach Auffassung der Verwertungsgesellschaften die gemäss Art. 20 Abs. 3 URG geschuldete Leerträgervergütung für das private Kopieren urheberrechtlich geschützter Werke und Leistungen auf Mobiltelefone mit eingebautem oder auswechsel- barem Speichermedium regeln. Dabei soll der GT 4e in seinem Aufbau im Wesentlichen dem bestehenden GT 4d entsprechen. Sie gehen davon aus, dass 'Musikhandys' multi- funktionale Geräte sind, die für das private Kopieren geschützter Inhalte geeignet sind und dafür auch in wesentlichem Masse verwendet werden. Dabei sollen als 'Musikhan- dys' gemäss Ziff. 1.1 des Tarifs Geräte gelten, welche: • die Speicherung und Wiedergabe von Audio- oder audiovisuellen Inhalten er- lauben; • über eine Softwaresteuerung zur Übertragung von Audio- oder audiovisuellen Dateien verfügen; • spezifisch zugeordnete Tastenfunktionen zur Bedienung der Aufnahme- und Wiedergabefunktionen bieten (entweder physisch am Gerät oder virtuell über Touchscreen). Oder alternativ Geräte, die mit gebräuchlichen Werbemitteln als Musikhandy bewor- ben werden.

Die Nutzerverbände fordern, das in der Definition genannte Kriterium der Bewerbung sei kumulativ anzuwenden. Als alleiniges Kriterium wird es als subjektiv und nicht massge- bend abgelehnt.

4. Für die Berechnung des Tarifansatzes knüpfen die Verwertungsgesellschaften (wie bei den Leerträgertarifen GT 4a bis 4d) an den Kosten für das private Überspielen an. Dabei ergebe sich bei den Verkaufspreisen der Mobiltelefone, dass diese vielfach zusammen mit einem Abonnement oder im Prepaid-Angebot mit entsprechender Sperrung (SIM- Lock) verkauft würden. Allerdings hätten die Verhandlungspartner keine Angaben gelie- fert, in welcher Höhe bzw. in welcher Art und Weise die Kosten der 'Musikhandys' bei 5 6 7 4/72

Abschluss eines Abonnements oder eines Prepaid-Angebots über die Grundgebühr des Abonnements bzw. die Prepaid-Tarife refinanziert würden.

Mangels dieser Angaben gingen die Verwertungsgesellschaften für die Berechnung vom nicht subventionierten von Swissstream errechneten Kaufpreis von CHF 75.39 je GB Speicherkapazität aus. Gestützt auf den Preisvergleich zwischen dem mp3-Player iPod touch und dem vergleichbaren Mobiltelefon iPhone haben sie zur Berücksichtigung der Multifunktionalität der Mobiltelefone auf diesem Preis einen Abzug für nicht mp3- bezogene Komponenten in der Höhe von 50,2 Prozent vorgenommen. Auf der Grundlage des GfS-Berichts zum Aufnahmeverhalten digitaler Speichermedien betreffend GT 4d vom August 2005 betonten die Verwertungsgesellschaften, dass rund 27 Prozent der letzten zehn Nutzungen von mp3-Playern Aufnahmen seien und legten damit die Kosten für das private Überspielen mit einem 'Musikhandy' bei CHF 10.14 fest. In Anwendung von Art. 60 Abs. 1 Bst. b und c URG bzw. nach Berücksichtigung des nicht geschützten Anteils ergebe sich damit ein Betrag von CHF 6.46 als Kosten für das private Überspielen urheberrechtlich geschützter Werke und Leistungen. 13 Prozent davon ergebe eine Leer- trägervergütung von CHF 0.84 pro GB. Zugunsten der Nutzer sei dieser Betrag auf das Niveau des GT 4d von CHF 0.80 gesenkt worden. Dies erlaube auch eine Gleichbehand- lung von mp3-Playern in 'Musikhandys' mit konventionellen mp3-Playern.

5. Bezüglich der gesetzlichen Grundlage verweisen die Verwertungsgesellschaften sowohl auf den Entscheid des Bundesgerichts vom 19. Juni 2007 (BGE 133 II 263) betreffend mp3-Player wie auch auf die im Nationalrat im Rahmen der Revision des Urheberrechts- gesetzes geführte Debatte. Dabei gehen sie davon aus, dass der Gesetzgeber mit dieser Revision die Erlaubnis zur Privatkopie gegenüber dem alten Recht eher noch ausgewei- tet hat, in dem nun in diese Erlaubnis auch das Kopieren ab illegaler Quelle eingeschlos- sen und auch die private Umgehung von technischen Schutzmassnahmen nicht unter Strafe gestellt worden sei. Nach ihrer Auffassung hat die Leerträgervergütung den Zweck, einen Ausgleich zu schaffen für tatsächliche Nutzungen im Rahmen der erlaubten Privatkopie. Mit Hinweis auf den erwähnten Bundesgerichts-Entscheid sollen nur Träger erfasst werden, die 'wegen des ihnen zugedachten Nutzungszwecks und ihrer Aufzeich- nungs- oder Wiedergabeeigenschaften für die Aufzeichnung geschützter Werke bestimmt sind und wahrscheinlich dafür verwendet werden'. Mit der im Tarif enthaltenen Definition werde somit sichergestellt, dass nur Speicher der Leerträgerentschädigung unterstehen, welche diese Kriterien erfüllen. Gemäss der GfS-Studie 2008 betr. mp3-Player würden 8 9 5/72

17 Prozent der schweizerischen Haushalte ein multifunktionales Handy mit einer Audio- funktion besitzen und 10,1 Prozent der Haushalte haben in den letzten drei Monaten vor der Befragung damit Aufnahmen gemacht; dies seien 59 Prozent der Besitzer. Damit er- achten es die Verwertungsgesellschaften als erwiesen, dass es sich bei der Nutzung der Aufnahmefunktion von multifunktionalen Mobiltelefonen um eine Massennutzung handle, die in ihrer wirtschaftlichen Bedeutung derjenigen anderer bereits der Leerträgervergü- tung unterstellten Nutzungen gleich komme und konventionsrechtlich einen finanziellen Ausgleich zugunsten der Rechtsinhaber erfordere.

Die Verwertungsgesellschaften machten zudem geltend, dass die aufgenommene Musik 65 Prozent des Speicherplatzes belege, gefolgt von Fotos und audiovisuellen Werken. Damit sei die Musikbelegung der Speicher bei 'Musikhandys' ohne weiteres mit derjeni- gen anderer dem Art. 20 Abs. 3 URG unterstellten Leerträger (insbesondere der CD-R) vergleichbar. Daraus ergebe sich, dass der in 'Musikhandys' integrierte Speicher im Sin- ne der Bundesgerichtspraxis tatsächlich zur Speicherung geschützter Werke bestimmt sei und auch mit einer nicht geringen Wahrscheinlichkeit dafür verwendet werde. Ausser- dem würden die mp3-Player zunehmend durch 'Musikhandys' ersetzt.

6. Die Verwertungsgesellschaften lehnen die Auffassung des DUN ab, es sei zu unter- scheiden, ob der jeweilige Konsument seinen Speicher nur für bezahlte Downloads nutze und diese von der Vergütungspflicht auszunehmen. Sie gehen davon aus, dass bei einer solchen Regelung über jede Nutzung eines Leerträgers individuell abzurechnen wäre. Das gesetzliche System mit der erlaubten Privatkopie und der Berücksichtigung dersel- ben mit einer Pauschalvergütung stehe einer derartigen individuellen Abrechnung entge- gen. Auch aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes erachten sie eine solche individuel- le Abrechnung für undurchführbar. Die Ausnahme von Art. 19 Abs. 3bis URG könne folg- lich nur durch eine Pauschalierung bei der Tarifhöhe berücksichtigt werden. Dabei gehen sie gestützt auf die GfS-Studie 2008 Mobiltelefone davon aus, dass nur 3,2 Prozent der Musiktitel auf den Speichern in den 'Musikhandys' aus dem Internet gegen Bezahlung und damit durch Abgeltung von Rechten erworben werden. In ihrem Berechnungsmodell sei die gesetzliche Regelung pauschal berücksichtigt und hierfür der höhere Abzug von 8 Prozent eingesetzt worden, welcher demjenigen des GT 4d entspreche.

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7. Mit Präsidialverfügung vom 12. März 2009 wurden die Verhandlungspartner der Verwer- tungsgesellschaften gestützt auf Art. 10 Abs. 2 URV eingeladen, zur Tarifeingabe Stel- lung zu nehmen.

7.1. Der DUN verlangte in seiner Stellungnahme vom 25. Mai 2009, der vorgelegte GT 4e sei nicht zu genehmigen bzw. der Tarif sei zur Fortsetzung der Verhandlungen zurückzuweisen. Eventualiter sei der GT 4e nur mit Änderungen zu genehmigen. Diese Änderungen lassen sich wie folgt zusammenfassen: • Die multifunktionalen Mobiltelefone seien im Umfang der Nutzung einer schuldrechtlichen Lizenz gemäss Art. 19 Abs. 3bis URG von der Vergütungs- pflicht gemäss Art. 20 URG auszunehmen; • die vier in Ziff. 1.1 Bst. a und b des GT 4e genannten Voraussetzungen für die Unterstellung unter den Geltungsbereich des GT 4e seien kumulativ zu fas- sen; • als weiteres Kriterium sei vorzusehen, dass multifunktionale Mobiltelefone mindestens eine Speichergrösse von 2 GB aufweisen müssen; • in Ziff. 2.3 sei festzuhalten, dass sich der Begriff des Importeurs nach der Zollmeldung richte; • die Vergütung gemäss Ziff. 4.1 sei auf CHF 0.09 je GB festzusetzen; • in Ziff. 4.1 sei vorzusehen, dass sich die Vergütung ab dem 1. Juli 2010 um die Hälfte reduziere.

7.2. Swissstream ersuchte im Hauptbegehren seiner Vernehmlassung vom 25. Mai 2009 mangels einer rechtlichen Grundlage ebenfalls um Nichtgenehmigung des vorgeleg- ten Tarifs. In den Eventualbegehren schloss er sich weitestgehend den Anträgen des DUN an. Zusätzlich wurde verlangt, dass Mobiltelefone, die zusammen mit ei- nem Musikabonnement verkauft werden, von der Vergütungspflicht auszunehmen sind.

7.3. Mit Vernehmlassung vom 25. Mai 2009 verlangte SWICO die Zurück- bzw. Abwei- sung der Tarifeingabe ohne Eventualantrag. Begründet wurde dies hauptsächlich damit, dass wegen der Multifunktionalität von Mobiltelefonen und deren mannigfa- cher Verwendung das für einen Tarif nötige Erfordernis der Massennutzung nicht gegeben sei. Daneben sei die von den Verwertungsgesellschaften verwendete Defi- nition des 'Musikhandys' ungenügend und unpraktikabel. Ausserdem sei das erho- bene Datenmaterial nicht repräsentativ und der Tarif halte einem Auslandsvergleich nicht stand und führe in seiner Höhe zu einer unangemessen hohen Doppelzahlung durch die Nutzer, was gegen Art. 19 Abs. 3bis URG verstosse.

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7.4. Economiesuisse verwies in seiner Stellungnahme vom 25. Mai 2009 im Wesentli- chen auf die Eingaben von DUN, SWICO und Swissstream und verlangte ebenfalls die Ablehnung bzw. Nichtgenehmigung des Tarifs. Economiesuisse ist der Auffas- sung, dass ausschliesslich Geräte in Betracht fallen dürfen, deren primäre und hauptsächliche Funktion eine wesentliche, urheberrechtlich relevante Nutzung ist. Abzulehnen sei die tarifliche Erfassung von nur marginalen, nebensächlichen Nut- zungsmöglichkeiten. Damit wird die Einführung einer Vergütungspflicht für Geräte abgelehnt, die hauptsächlich geschäftlich verwendet werden. Auch dürfe Musik, für die anlässlich des Downloads bereits eine Entschädigung bezahlt worden sei, nicht erneut vom Tarif erfasst werden. Economiesuisse schloss sich damit der Auffassung an, dass der GT 4e in der vorgelegten Fassung der zunehmenden Bedeutung von DRM-Systemen keine Rechnung trage und das Verhältnis zwischen individuell und kollektiv verwerteten Werken tariflich zu berücksichtigen sei. Im Übrigen würde ein Handy-Tarif vornehmlich illegal heruntergeladene Werke erfassen. Dies hätte ge- mäss Economiesuisse die kontraproduktive Folge, dass die Mehrheit der legalen Nutzer für diejenigen bezahlen müsste, die geschützte Werke über illegale Tausch- börsen herunterladen.

Eventualiter wurden folgende Änderungen des Tarifs beantragt: • Die Voraussetzungen unter Ziff 1.1 a und Ziff 1.1 b des Tarifs sollten kumulativ erfüllt sein. • Die Voraussetzung unter Ziff. 1.1 b soll aus zwei ebenfalls kumulativ zu erfül- lenden Elementen bestehen: Das Handy wird vorrangig mit gebräuchlichen Werbemitteln als 'Musikhandy' und geografisch in der Schweiz und Liechten- stein beworben. Diese kumulative Erfüllung der Bedingungen sei angesichts der fortlaufenden Ent- wicklungen im Telekommunikationsbereich notwendig. Damit werde auch sicher ge- stellt, dass nicht bereits in naher Zukunft jedes Mobiltelefon als 'Musikhandy' qualifi- ziert werde.

7.5. Die Konsumentenorganisationen gingen in ihrer gemeinsamen Stellungnahme vom

13. Mai 2009 davon aus, dass Mobiltelefone für Aufnahmen urheberrechtlich ge- schützter Musik und Filme in gleicher Weise und in gleichem Ausmass genutzt wer- den, wie die Geräte, die dem GT 4d unterliegen. Grundsätzlich konnten sie daher dem GT 4e zustimmen. Wegen der ähnlichen Funktionen wäre es für sie wider- sprüchlich, eine Urheberrechtsvergütung für einen iPod zu erheben, nicht aber für ein iPhone, da immer mehr Mobiltelefone mit ausgebauter Musikfunktion herkömmli- 16 17 18 8/72

che mp3-Player ersetzen würden. Zentral sei allerdings, dass nur jene Mobiltelefone dem Tarif unterstehen, welche als 'Musikhandy' genutzt werden können. Sie erwarte- ten indessen, dass die Tarifhöhe nach unten angepasst wird. Dies weil der zugrunde liegende Preis für die Kosten des privaten Überspielens von den Verwertungsgesell- schaften zu hoch angesetzt worden sei und weil die GfS-Studie erhebliche Mängel aufweise, welche es nicht rechtfertigen würden, deren Werte ohne Korrekturfaktor für die Berechnung zu übernehmen. Sie erachteten eine Vergütung in der Höhe von CHF 0.40 bis 0.50 pro GB als vertretbar. Dies wäre denn auch der Betrag, dem sie im Rahmen der Verhandlungen, die zu ihrem Bedauern abgebrochen worden seien, hätten zustimmen können.

Gemäss ihren Erfahrungen stellten die Konsumentenorganisationen fest, dass die meisten Konsumenten ein Mobiltelefon im Abonnement nutzen. Hier würden die Kosten meist tiefer sein als der Kaufpreis ohne Abonnement. Aus dieser Sicht sei ein geringerer Ausgangspreis als die CHF 75.39 festzulegen. Als positiv bewerteten sie, dass Importe zum Eigengebrauch von Privatpersonen von der Vergütungspflicht ausgenommen werden. Sie lehnten es dagegen ab, Mobiltelefone für den geschäft- lichen Gebrauch von der Vergütungspflicht auszunehmen.

8. Der DUN, SWICO und Swissstream halten die von den Verwertungsgesellschaften bei- gebrachte GfS-Studie 2008 Mobiltelefone für beweisuntauglich. Es wird geltend gemacht, diese Studie leide an einer ungenügenden Stichprobengrösse von lediglich 61 Personen und damit fehle es ihr an der nötigen Repräsentativität. Ausserdem ziehe sie unzutreffen- de Schlussfolgerungen und enthalte unangebrachte Wertungen. Es wird auch die undiffe- renzierte, nicht wissenschaftliche Fragestellung beanstandet. Vor allem im betrieblichen Bereich würden multifunktionale Mobiltelefone überwiegend oder gar ausschliesslich für die Kommunikation verwendet, und nicht als 'Musikhandy'. Damit sei die Notwendigkeit eines derartigen Tarifs, dessen Geltungsbereich, die gesetzliche Grundlage und die An- gemessenheit nicht nachgewiesen. Die Eignung als 'Musikhandy' sei lediglich akzessori- scher Natur, da sie im Vergleich zu allen multifunktionalen Handys und den mp3-Geräten nur am Rande für Aufnahmen von geschützten Werken verwendet würden. Eine eigene Umfrage habe ergeben, dass nur 2,9 Prozent der Befragten als eine der zehn letzten Nutzungen angaben, dass sie Musik und nicht selbst aufgenommene Videos abspeicher- ten. Damit sei die Voraussetzung eines vorrangigen bzw. überwiegenden Gebrauchs des ganzen Trägersystems zur Aufnahme bzw. Aufzeichnung und Wiedergabe geschützter 19 20 9/72

Werke nicht erfüllt. Dies müsse Auswirkungen auf den Geltungsbereich und die Bemes- sung der Vergütung haben. Insbesondere seien diejenigen Handys, die in erster Linie der betrieblichen Nutzung dienen - fast 60 Prozent der Unternehmen würden ihre Mitarbeiter mit einem Business-Handy ausstatten - vom Geltungsbereich des GT 4e auszunehmen und die Vergütung im nichtbetrieblichen Bereich müsse erheblich gesenkt werden. Zu- dem würde mehr als die Hälfte der aufgenommenen Musikstücke von einer gekauften CD oder von einer Quelle stammen, für welche der Konsument bereits eine Leerträgervergü- tung bezahlt habe.

Swissstream vertritt weiter die Auffassung, dass die von den Telefon-Anbietern verwen- deten Geschäftsmodelle nichts mit einem Konsumkredit zu tun haben. Ausserdem sei die Annahme unbelegt, dass die Abonnementslösung für die Konsumenten letztlich teurer sei. Auch soll sich der Begriff des Importeurs nach der Definition gemäss Publikation 52.01 der Zollverwaltung (MWST auf der Einfuhr von Gegenständen) richten.

Von SWICO wird auf die Studie von RS Consulting vom September 2008 verwiesen, wel- che im Auftrag der Hersteller Nokia, Motorola und Sony Ericsson erstellt wurde. Diese Studie zeige auf, dass zwar 61 Prozent der multifunktionalen Mobiltelefone über einen Musikplayer verfügen; diese aber nur marginal für urheberrechtlich relevante Nutzungen eingesetzt würden, da andere Nutzungen im Vordergrund stünden.

Allgemein wird von den Nutzerverbänden der Antrag abgelehnt, jedes Handy, das mit gebräuchlichen Werbemitteln als 'Musikhandy' beworben wird, unabhängig von der tat- sächlichen Ausgestaltung als 'Musikhandy' tariflich zu erfassen. Es wird geltend gemacht, Werbung sei oft übertreibend, plakativ und unpräzise. Es könne daher nicht sein, dass al- lein die Werbung eine Unterstellung unter den Tarif bewirken könne, weshalb dies nur ein kumulatives Erfordernis sein könne. Die von den Verwertungsgesellschaften verwendete Bezeichnung ('Musikhandy') bzw. deren Definition wird in keiner Art und Weise als prakti- kabel erachtet.

Ausserdem wird die Substituierbarkeit des multifunktionalen Mobiltelefons gegenüber dem mp3-Player bestritten. Unter den zahlreichen Nutzungen sei die Nutzung als 'Musik- handy' lediglich eine von vielen. Somit reflektiere der GT 4e nicht die höchst akzessori- sche Natur des Musik-Downloads. Es wird davon ausgegangen, dass diese Handys überwiegend für das Telefonieren und den Versand bzw. Empfang von SMS und MMS 21 22 23 24 10/72

verwendet werden. Die vom Tarif erfassten Nutzungen seien demgegenüber völlig mar- ginal und peripher. Auch aus der GfS-Studie 2008 mp3-Player gehe in keiner Weise her- vor, dass mp3-Players und iPods durch 'Musikhandys' abgelöst worden seien. Es sei le- diglich eine Zunahme der Nutzung von multifunktionalen Mobiltelefonen auch für urheber- rechtlich relevante Zwecke zu entnehmen. Es wird betont, dass ein mp3-Player nicht mit einem multifunktionalen Mobiltelefon verglichen werden könne, da jedes Gerät je nach primärem Nutzungszweck seine Vor- und Nachteile aufweise.

9. Mit Hinweis auf den erwähnten Bundesgerichtsentscheid zum GT 4d (vgl. vorne Ziff. I/5) betreffend mp3-Player genügt in der Auffassung von Swissstream die blosse Eignung von Harddiscs und Flash Memories zur Aufnahme von Werken und damit als Ton- und Tonbildträger nicht für eine Unterstellung unter die Leerträgervergütung, sondern es sei davon auszugehen, dass die Leerträgervergütung eine allgemeine Geräteabgabe nicht ersetzen könne, sondern nur dort zur Verfügung stehe, wo Speichermedien in bestimm- ten Geräten (wie mp3-Player) zum Einsatz gelangen und ihr Zweck in erster Linie das Kopieren von Ton- und Tonbildwerken darstelle.

Bloss nebensächliche Nutzungen würden keine Unterstellung unter Art. 20 Abs. 3 URG rechtfertigen. So verfügten die neuesten Mobiltelefone in der Mehrzahl über Touch- screens, weshalb sich der Anwendungsbereich des von den Verwertungsgesellschaften eingereichten Tarifs ständig erweitere, ohne dass dies mit einer Nutzung im Sinne von Art. 20 Abs. 3 URG in Verbindung stehe. Damit sei die von den Verwertungsgesellschaf- ten verwendete Definition ungeeignet, die Vergütungspflicht auf Speichermedien zu be- schränken, welche die gesetzlich verlangte Nutzungsintensität aufweisen.

10. Gemäss DUN kann nicht toleriert werden, dass die Nutzer für einen zulässigen entgeltli- chen Download zweimal bezahlen, nämlich zunächst gemäss schuldrechtlicher Lizenz des Online-Anbieters und alsdann über die Leerträgerabgabe gemäss Art. 20 URG. Mit dem Entscheid der ESchK bzw. des Bundesgerichts betreffend GT 4d sei insbesondere nicht die nachträgliche gesetzliche Regelung vorweggenommen, sondern lediglich die Härte der Doppelbelastung mit einem Rabatt von 8 Prozent gemildert worden. Es wird beanstandet, dass sich die Verwertungsgesellschaften nicht eingehend mit dieser Frage auseinandergesetzt haben und weiterhin am minimalen Rabatt von 8 Prozent festhalten.

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So wird die Auffassung vertreten, dass die mit der URG-Revision neu eingefügte Be- stimmung keineswegs die Rechtsprechung des Bundesgerichts kodifiziere, sondern gel- tend gemacht, der Art. 19 Abs. 3bis URG sei eine Kollisionsregel, die den Konflikt zwi- schen der gesetzlichen und der vertraglichen Lizenz löse, also zwischen kollektiver und individueller Verwertung. Für all jene Vervielfältigungen, die durch die Lizenz abgedeckt sind, sei daher nur die schuldrechtliche Lizenz zu bezahlen. Im Gegensatz zum Stand- punkt der Verwertungsgesellschaften sei dabei nicht nur die erste Kopie ausgenommen. Dies habe zur Folge, dass der GT 4e vorsehen müsse, dass ein Nutzer, der eine schuld- rechtliche Lizenz löse und sich auf Art. 19 Abs. 3bis URG berufe, von der Leerträgerabga- be auszunehmen sei. Es müsse möglich sein, multifunktionale Mobiltelefone ohne Belas- tung mit der Leerträgerabgabe zu kaufen, wenn sich der Käufer bzw. Abonnent beim Er- werb dazu verpflichte, nur individuelle Verwertungen vorzunehmen. Dies entspreche dem Hauptantrag. Lediglich eventualiter stellt der DUN den Antrag, innerhalb der Vergütung gemäss Ziff. 4.1 einen wesentlichen Abzug von rund 50 Prozent vorzunehmen.

Swissstream schliesst sich dieser Auffassung an. Ausserdem geht Swissstream davon aus, dass Mobiltelefone mit Musikabonnement in Anwendung von Art. 19 Abs. 3bis URG von der Vergütungspflicht ausgeschlossen sind. Solche Mobiltelefone würden unlimitierte Downloads zulassen und seien deutlich teurer als vergleichbare Geräte ohne entspre- chendes Abonnement.

SWICO geht ebenfalls davon aus, dass die Berechnungen der Verwertungsgesellschaf- ten dem neuen Art. 19 Abs. 3bis URG in keiner Art und Weise gerecht werden und bestä- tigt in diesem Zusammenhang die Ausführungen des DUN. Da es immer mehr Plattfor- men gebe, die es den Konsumenten erlauben würden, legal Lizenzen für den Gebrauch von Musik zu erwerben, entspreche der von der ESchK mit Beschluss vom 17. Januar 2006 bestätigte Prozentsatz von 8 Prozent nicht mehr der Realität. Zusätzlich verweist SWICO darauf, dass das geltende Urheberrechtsgesetz nicht unterscheide zwischen le- galem und illegalem Download. Damit die geltende Regelung in der Schweiz nicht gegen übergeordnetes Recht bzw. gegen den in den internationalen Abkommen vorgesehenen Dreistufentest verstosse, könnten im Sinne einer konventionskonformen Auslegung rechtswidrige Vervielfältigungen nicht auf privaten Eigengebrauch gestützt werden. An- dernfalls würden rechtswidrig erworbene Titel einen grossen Teil der Downloads mittels Internet einnehmen. Gemäss einer unveröffentlichten Studie erfolge das Kopieren von rund ¾ aller Titel in rechtswidriger Weise. Damit würden sich auf den zur Diskussion ste- 28 29 30 12/72

henden Speichern, ein grosser Teil illegal erworbener Musikstücke befinden. Für die Ta- rifberechnung dürfe dieser rechtswidrig erworbene Anteil nicht berücksichtigt werden, an- sonsten die daraus resultierende Abgabe dazu führe, dass der illegale Download kom- pensiert werde. Da die von den Verwertungsgesellschaften vorgenommene Berechnung den illegalen Download ausser Acht lasse, sei der Tarif schon aus diesem Grund zurück- zuweisen.

11. Die Vergütung von CHF 0.80 pro GB gemäss Ziff. 4.1 des Tarifs wurde von den Nutzer- verbänden im Rahmen der akzessorischen Nutzung als offensichtlich überrissen be- zeichnet. Eventualiter und in Anlehnung an das Berechnungsmodell von Swissstream wurde eine Vergütung von maximal CHF 0.09 je GB vorgeschlagen. Die Verwertungsge- sellschaften würden nur zu einer derart hohen Vergütung gelangen, weil sie von einem durchschnittlichen Kaufpreis eines multifunktionalen Mobiltelefons von CHF 75.39 je GB ausgehen. Dabei würden sie sich am iPhone orientieren, statt an den billigeren Handys, die an eine Abonnementsdauer gekoppelt sind. Auch die Differenzbetrachtung zwischen iPod touch und iPhone tauge nicht als Grundlage für eine allgemein gültige Tarifberech- nung. Massgeblich für die Berechnung seien die Kosten des Konsumenten und damit die effektiven Verkaufspreise der multifunktionalen Mobiltelefone. Diese würden durchschnitt- lich CHF 32.57 pro GB betragen. Zudem falle die Aufnahme eigener Fotos und Videofil- me nicht unter die relevante Nutzung von Art. 20 Abs. 3 URG. Relevant könne nur das Abspeichern von Musik und von fremden Videos sein. Dies entspreche einem Überspiel- anteil von 2,9 Prozent und nicht wie von den Verwertungsgesellschaften geltend gemacht von 27 Prozent. Im Übrigen sei bei Einführung eines neuen Tarifs eine entsprechende Reduktion vorzunehmen. Die Erfahrung lehre auch, dass sich die Speicherkapazität rund alle 12 Monate verdopple. Es sei daher eine Reduktion der Vergütung um 50 Prozent per

1. Juli 2010 vorzusehen.

Die Nutzerverbände halten es ausserdem für gerechtfertigt, alle multifunktionalen Mobil- telefone mit einem Speicherinhalt von weniger als 2 GB vom Tarif auszunehmen, da un- terhalb dieser Kapazität kaum von einer nennenswerten Nutzung zur Aufzeichnung ge- schützter Werke gesprochen werden könne. Auch würden die notwendigen Erhebungen bei dem zu erwartenden Ertrag den Anforderungen an eine wirtschaftliche Verwaltung nicht mehr genügen. Weiter wird beanstandet, dass die Abgabe auf einer unzulässigen Potenzialbesteuerung beruhe, da im vorgelegten Tarif Abgaben ohne Berücksichtigung des effektiven Ausnützungsfaktors der Speicherkapazität geleistet werden sollen. 31 32 13/72

Swissstream geht davon aus, dass die Verwertungsgesellschaften eine Regelung anstre- ben, die im Ausland in dieser Form nicht existiert und SWICO macht geltend, dass weder die internationalen Abkommen noch die einschlägige EU-Richtlinie eine Abgabe auf Ge- räten wie Mobiltelefone voraussetzen. Bis anhin habe kein einziger EU-Staat eine Abga- be auf Mobiltelefone eingeführt.

12. In der Folge wurde am 28. Mai 2009 die Tarifeingabe gestützt auf Art. 15 Abs. 2bis des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 (PüG) dem Preisüberwacher zur Stellungnahme unterbreitet.

In seiner Antwort vom 29. Juni 2009 ging der Preisüberwacher davon aus, dass die recht- lichen Voraussetzungen, insbesondere der Nachweis des Geltungsbereichs und der Massennutzung von 'Musikhandys' zu klären sind. Klärungsbedarf sah er auch beim Ge- genstand des Tarifs und der Frage, welche Handys erfasst werden sollen. Diesbezüglich ist er der Auffassung, dass allein die technische Ausstattung und nicht die Positionierung durch das Marketing den Ausschlag geben sollte. Weiter ist er der Auffassung, dass auch die Kalkulation des Tarifs noch zu prüfen ist. Er hält hier eine gleiche Preishöhe wie beim mp3-Player in keiner Weise gerechtfertigt, da er von einer akzessorischen Nutzung aus- geht. Für ihn sind die Zusatzkosten entscheidend, die beim Einbau eines mp3-Players in ein Handy entstehen, die ihm allerdings nicht bekannt seien. Er geht indessen von den Gerätekosten ohne Vertrag als Grundlage aus und erstellt dazu ein eigenes Berech- nungsmodell. Daraus leitet er die Empfehlungen ab, im Falle einer Genehmigung des Ta- rifs solle eine Vergütung in der Grössenordnung von CHF 0.20 pro GB resultieren und die Geltungsdauer längstens bis Ende 2010 begrenzt sein. Auch sollten die Tarifpartner in diesem Fall angehalten werden, Erhebungen durchzuführen, wie sich die Angebote der Musik-Downloads entwickeln und wie rege diese genutzt werden sowie Abklärungen tref- fen über die Höhe des Anteils der Musik, die von einem Vorgängerhandy direkt über- nommen wird.

13. Am 9. Juli 2009 wurde gemäss Art. 57 Abs. 2 URG in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 URV die Spruchkammer zur Behandlung des Gesuchs der Verwertungsgesellschaften einge- setzt.

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Mit Schreiben vom 11. August 2009 stellte der DUN den Antrag auf Ausstand des unab- hängigen Spruchkammer-Mitgliedes Carlo Govoni. Diesem Ausstandsbegehren schlos- sen sich in der Folge SWICO und Economiesuisse an. Mit Zwischenverfügung vom 24. August 2009 wurde dieses Ausstandsgesuch abgewiesen. Ein Wiedererwägungsgesuch wurde am 2. September ebenfalls abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte. Die beiden Verfügungen wurden an das Bundesverwaltungsgericht weitergezogen. Vor dem Bundesverwaltungsgericht einigten sich die Parteien dahingehend, dass Herr Govo- ni in diesem Verfahren in unpräjudizieller Weise für andere Tarifgenehmigungsverfahren in den Ausstand tritt. Er wurde somit als unabhängiger Beisitzer durch Herrn Jacques de Werra ersetzt. Dies hatte zur Folge, dass die Sitzung, welche die Spruchkammer in der Zusammensetzung mit Herrn Govoni am 2. September 2009 durchgeführt hat, am 18. März 2010 in neuer Zusammensetzung wiederholt werden musste.

14. Im Hinblick auf die Sitzung vom 2. September 2009 reichten die Verwertungsgesellschaf- ten in Ergänzung ihrer Eingabe vom 27. Februar 2009 zusätzliche Unterlagen (Entwick- lung der Verkaufsstatistiken von iPod und iPhone sowie ein Dekret betr. Vergütung für Mobiltelefone in Frankreich) ein. Ebenso gab SWICO weitere Unterlagen zu den Akten (ergänztes Berechnungsmodell vom 31.08.2008, Forester Studie 2008 sowie Apple Ver- kaufszahlen 2. Quartal 2009).

Ausserdem stellten mit Ausnahme der Konsumentenorganisationen sämtliche Parteien unmittelbar vor der neu auf den 18. März 2010 festgelegen Sitzung weitere Eingaben zu, mit denen sie ihre bisherigen Stellungnahmen bestätigten bzw. sie der zwischenzeitlichen Entwicklung anpassten und teilweise erweiterte Anträge stellten. So ergänzte Economie- suisse beispielsweise, dass bezüglich der Definition die mp3-Funktion einfach zugänglich sein müsse. Dies sei der Fall, wenn sie über die Wahl einer auf dem Einstiegsbildschirm gemäss Auslieferungszustand angezeigten Audio- oder audiovisuellen Funktion aufgeru- fen werden könne. Der DUN beantragte zusätzlich eventualiter, dass in Ziff. 1.1 Abs. 2 des Tarifs die Bewerbung überwiegend als 'Musikhandys' mit gebräuchlichen Werbemit- teln als zusätzliches und nicht alternatives Kriterium aufzulisten sei und dass die neu auf CHF 0.04 je GB festzulegende Vergütung sechs Monate nach Inkrafttreten des Tarifs um die Hälfte zu reduzieren sei. Im Weiteren solle der Tarif drei Monate nach Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses der ESchK in Kraft treten und bis Ende Juni 2011 gelten. Dies wird damit begründet, dass im Fall der Inkraftsetzung eines nicht rechtskräftigen Ta- rifs die Verwertungsgesellschaften über Einnahmen verfügen, die bei einer Nichtgeneh- 37 38 39 15/72

migung nicht mehr an die Nutzer zurückgeführt werden können. Swissstream verlangte eine Ergänzung der Definition des 'Musikhandys' wie Economiesuisse und ebenfalls eine auf CHF 0.04 reduzierte Vergütung sowie die Reduzierung um die Hälfte nach sechs Mo- naten. Das Inkrafttreten des Tarifs wurde drei Monate nach dem mündlich eröffneten Be- schluss der ESchK verlangt und der Tarif sollte bis Ende Juni 2011 gelten. Zusätzlich er- gänzte Swissstream seine Unterlagen mit einer Liste der aktuellen Verkaufspreise, einer Liste der gängigen Geräte sowie einer weiteren Studie der GfK-IHA inklusive Fragbogen. Ebenfalls beigelegt wurde das neue Berechnungsmodell von Swissstream vom 11. März

2010. Auch SWICO ergänzte seine Eingabe mit einer Studie aus Belgien (Auvibel, April 2008). Dazu wurde darauf hingewiesen, dass gemäss den damals aktuellsten Prospekten von Swisscom und Orange 42 von 44 bzw. 41 von 41 Mobiltelefonen die Voraussetzun- gen für eine Vergütung erfüllen. Damit werde deutlich, dass bei einer Gutheissung des Tarifs praktisch der ganze Mobiltelefonmarkt davon erfasst werde.

In ihrer Eingabe vom 16. März 2010 machten die Verwertungsgesellschaften geltend, dass eine Recherche bei öffentlich zugänglichen Marktdaten zeige, dass die Verkäufe der iPhones exponential zunehme und bereits die Verkäufe der iPods überholt habe (Web- Artikel von CNN Money und AAP Investors). Im Weiteren führten sie aus, dass neben Frankreich und Italien bereits fünf weitere europäische Länder entsprechende Tarife ein- geführt hätten, was sie mit entsprechenden Übersichten untermauerten.

15. Anlässlich der Sitzung vom 18. März 2010 erhielten sowohl die Verwertungsgesellschaf- ten wie auch die Nutzerverbände Gelegenheit zur Anhörung, wobei die Parteien ihre ge- stellten Rechtsbegehren grundsätzlich bestätigten und nochmals begründeten. Die Ver- wertungsgesellschaften beantragten einen neuen Tarif in der Fassung vom 16. März

2010. Damit schlagen sie insbesondere eine neue Definition des 'Musikhandys' vor und verzichten auf das Kriterium der Bewerbung (vgl. Ziff. 1.1 des Tarifs). Mit der neuen Ziff. 9.1 beantragen sie, dass der Tarif am 1. Mai 2010 in Kraft treten und bis zum 31. De- zember 2011 gelten soll.

SWICO gab eine Untersuchung der Firma AdMob (AdMob Mobile Metrics Report) vom Januar 2010 zu den Akten, welche die unterschiedlichen Nutzungen von iPod Touch und iPhone aufzeigen soll. Es wurde darauf hingewiesen, dass die Nutzung der vielen ande- ren Funktionen (wie Spiele, Navigation usw.) zwingend hätte untersucht werden müssen, was die Verwertungsgesellschaften unterlassen hätten. Der DUN verwies ergänzend auf 40 41 42 16/72

die Einnahmen der Verwertungsgesellschaften aus Urheberrechtsvergütungen in den Jahren 1993 bis 2008 und legte hierfür entsprechende Tabellen vor.

16. Am 18. März 2010 genehmigte die Schiedskommission den GT 4e in der Fassung vom

16. März 2010 mit Änderungen betreffend die Vergütungshöhe und die Gültigkeitsdauer. SWICO (gemeinsam mit Samsung Electronics Austria GmbH) sowie Swissstream (mit Swisscom Schweiz AG) erhoben vor dem Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen diesen Beschluss. Sie machten geltend, der genehmigte GT 4e sei mangels gesetzlicher Grundlage aufzuheben. SWICO verlangte eventualiter, der Tarif sei an die Vorinstanz zu- rückzuweisen. Dies wurde damit begründet, dass Art. 46, Art. 59 bzw. 60 URG sowie Art. 19 Abs. 3bis URG und staatsrechtliche Vorgaben von der Vorinstanz verletzt worden sei- en. Eventualiter verlangte Swissstream der Tarif (Ziff. 1.1 Abs. 2) sei mit folgenden Ände- rungen zu genehmigen: 'Für Leerdatenträger in solchen Geräten ist unter folgenden Voraussetzungen eine Vergütung nach die- sem Tarif zu entrichten: Das Gerät, in welchem der Speicher enthalten ist, • erlaubt die Speicherung und Wiedergabe von Audio- und audiovisuellen Inhalten, • verfügt über eine Softwaresteuerung zur Übertragung von audio- oder audiovisuellen Dateien, • weist einen eingebauten oder auf einer mitgelieferten Karte enthaltenen Speicher von mindes- tens 2 Gigabyte auf, • wird mit gebräuchlichen Werbemitteln überwiegend als Musikhandy beworben und • bietet spezifisch zugeordnete Tastenfunktionen zur Bedienung der Wiedergabefunktion. Diese sind entweder physisch am Gerät vorhanden oder werden virtuell einfach zugänglich über Touchscreen zur Verfügung gestellt. Einfach zugänglich sind sie nur, wenn sie über die Wahl einer auf dem Einstiegsbildschirm gemäss Auslieferungszustand angezeigten Audio- oder au- diovisuellen Funktion aufgerufen werden können.'

Wiederholt wurde das Anliegen, dass die Vergütung von CHF 0.04 je Gigabyte sechs Monate nach Inkrafttreten des Tarifs um die Hälfte zu reduzieren sei.

17. In der nachfolgenden Replik machten die beschwerdeführenden Parteien zusätzlich gel- tend, während des Genehmigungsverfahrens vor der ESchK hätten Ausstandgründe ge- gen die damalige Präsidentin der Schiedskommission, Frau Danièle Wüthrich-Meyer, vorgelegen. Das Bundesverwaltungsgericht bejahte das Bestehen objektiver Zweifel an der Unbefangenheit der damaligen Präsidentin und hob mit Urteil vom 21. April 2011 den Beschluss der ESchK vom 18. März 2010 betreffend den GT 4e ohne materielle Prüfung auf und wies den Entscheid zur erneuten Beurteilung an die Schiedskommission zurück.

18. Gestützt auf dieses Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sowie auf Art. 57 Abs. 2 URG in Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 URV setzte die auf anfangs August 2010 neu gewählte Präsidentin der ESchK eine neue Spruchkammer unter ihrem Vorsitz zur Behandlung 43 44 45 46 17/72

des aufgehobenen GT 4e ein. Als weiteres unabhängiges Mitglied wurde Herr Christoph Graber in die Spruchkammer berufen. Anschliessend wurde das Genehmigungsverfah- ren betreffend den GT 4e neu aufgenommen und die Tarifparteien ersucht, allfällige in materieller Hinsicht als relevant erachtete Unterlagen des bundesverwaltungsrechtlichen Verfahrens einzureichen.

19. Die Verwertungsgesellschaften sowie Swissstream und SWICO reichten in der Folge verschiedene Beilagen zu den im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundes- verwaltungsgericht gemachten Eingaben ein. Die Verwertungsgesellschaften ergänzten ihre bisherigen schriftlichen Eingaben im Wesentlichen mit einer neuen GfS-Studie 2010, einer Übersicht über die Angebote von Mobiltelefonen mit Abonnement, einem Muster- vertrag zwischen SUISA und einem Online-Musikanbieter, einer Übersicht über die Situa- tion gleichartiger Tarife in Europa sowie Tarifberechnungen (unter Berücksichtigung von Werten von Swissstream sowie aus der GfS Studie 2010) und einem Urteil des EuGH vom 21. Oktober 2010 (Padawan/SGAE). Im Weiteren stellten sie Beilagen und Auszüge aus der Tarifeingabe vom 29. Juni 2011 betreffend den GT 4e mit einer vorgesehenen Gültigkeitsdauer ab 1. Januar 2012 zu, mit der Begründung, dass sich in beiden Verfah- ren die gleichen Rechtsfragen stellen würden. Gleichzeitig kündigten sie an, dass sie an- lässlich der geplanten Sitzung vom 6. Oktober 2011 vor der ESchK die Genehmigung des Tarifs in der Fassung vom 16. März 2010 mit Änderungen beantragen würden und auch die Frage des rückwirkenden Inkrafttretens des GT 4e zu behandeln sei, da von ih- nen eine rückwirkende Inkraftsetzung des GT 4e mit einer Gültigkeitsdauer vom 1. Juli 2010 bis zum 31. Dezember 2011 verlangt werde.

20. Swissstream bestätigte in seiner schriftlichen Eingabe vom 13. September 2011 die in den Beschwerdeschriften vom 28. Juni 2010 bzw. vom 29. November 2010 an das Bun- desverwaltungsgericht gestellten Rechtsbegehren (vgl. vorne Ziff. I/16) und reichte sämt- liche Beilagen zu diesen beiden Beschwerdeschriften ein (u.a. GfK-Studie Phase 2 vom

28. Juni 2010 und dazugehöriger Fragebogen, Verkäufe von Handys an Endkunden ge- mäss Definition ESchK/Definition Swissstream vom 28. Juni 2010, verschiedene Berech- nungsmodelle, Protokolle zu den Verhandlungen über den GT 4d, Sunrise Studie vom

11. März 2010, Pressemitteilungen von Apple / ex libris / BITKOM, iTunes Store Bedin- gungen). Mit ergänzendem Schreiben vom 29. September 2011 nahm Swissstream zu- sätzlich zu der von den Verwertungsgesellschaften aufgeworfenen Frage des rückwir- kenden Inkrafttretens des GT 4e Stellung und lehnte einen Zuschlag für die zeitliche Ver- 47 48 18/72

zögerung ab. Ausserdem stelle sich die Frage, ob die Verwertungsgesellschaften eine Vergütung von CHF 0.38 pro GB Speicherkapazität verlangen könnten, nachdem diese den Beschluss vom 18. März 2010, mit welchem eine Vergütung von CHF 0.30 pro GB genehmigt wurde, nicht vor Bundesverwaltungsgericht angefochten hätten.

Ebenfalls mit Schreiben vom 13. September 2011 verwies SWICO auf seine in der Be- schwerde vom 28. Juni 2010 an das Bundesverwaltungsgericht gestellten Anträge (vgl. vorne Ziff. I/16) und gab ebenfalls Unterlagen aus dem Beschwerdeverfahren zu den Ak- ten (Auszug aus Studie von Morgan Stanley vom Juni 2010, Auszug aus Studie der Niel- sen Company sowie eine Pressemitteilung in der vom Europäischen Gerichtshof beurteil- ten Rechtssache Padawan/SGAE).

Der DUN, der im Beschwerdeverfahren nicht Partei gewesen war, reichte zusätzliche Un- terlagen betreffend die Auslegung von Art. 19 Abs. 3bis URG nach (u.a. NZZ Artikel zu 'Musik aus der Wolke', Pressemitteilungen von Apple/ex libris/BITKOM, Bedingungen von iTunes Store/ex libris/Amazon), und stellte den Antrag diese zu den Akten zu nehmen.

21. Ausserdem stellte SWICO am 13. September 2011 den Antrag auf Ausstand der vorsitz- führenden Präsidentin der Spruchkammer. Swissstream schloss sich mit Schreiben vom

26. September 2011 diesem Begehren an und erweiterte es auf den Kommissionssekre- tär. Beide Ausstandsgesuche wurden mit Zwischenverfügung vom 6. Oktober 2011 ab- gewiesen. Diese Zwischenverfügung wurde innert der Rechtsmittelfrist nicht angefoch- ten.

22. Anlässlich der Sitzung vom 6. Oktober 2011 erhielten sowohl die Verwertungsgesell- schaften wie auch die Nutzerverbände erneut Gelegenheit zur Anhörung betreffend den von den Verwertungsgesellschaften vorgelegten GT 4e, wobei sich die Parteien in erster Linie zur Frage der rückwirkenden Inkraftsetzung des GT 4e äusserten.

Die Verwertungsgesellschaften beantragten den GT 4e in der Fassung vom 16. März 2010 mit zwei Änderungen zu genehmigen. Gemäss der neuen Ziff. 4.1 soll die Vergü- tung von CHF 0.80 auf CHF 0.38 gesenkt werden und die geänderte Ziff. 9.1 sieht eine Gültigkeitsdauer vom 1. Juli 2010 bis zum 31. Dezember 2011 vor. Sie führen dazu aus, dass sie angesichts der geäusserten Kritik an ihren im März 2010 vorgelegten Zahlen ei- ne neue Studie beim Institut GfS während des Sommers 2010 im Auftrag gegeben ha- 49 50 51 52 53 19/72

ben. Da Swissstream diese Studie während des Beschwerdeverfahrens erneut kritisiert habe, habe das GfS nachträglich noch ergänzende Erklärungen geliefert. Zum Vorwurf von SWICO, die Studie sei unvollständig, da nebst den Privathaushalten auch Unter- nehmen hätten befragt werden müssen, räumten die Verwertungsgesellschaften zwar ein, dass in der GfS Studie 2010 nicht explizit nach der Nutzung von Geschäftshandys gefragt worden sei. Dies sei jedoch nicht von Bedeutung, da mit solchen Handys auch eine private Nutzung möglich sei. Für die Berechnung des Tarifansatzes legen die Ver- wertungsgesellschaften ein neues Berechnungsmodell vor, wobei der Überspiel- und Ab- spielanteil von Privatkopien getrennt für drei Kategorien (Musik und Hörbücher/Filme, Vi- deos und Sketches/Klingeltöne) ausgewiesen wird und die Vergütung separat je Katego- rie berechnet wird. Dabei gehen sie davon aus, dass gestützt auf Art. 19 Abs. 3bis URG für Musik und Filme je 2,5 Prozent und für Klingeltöne 38,5 Prozent in Abzug zu bringen seien. Insgesamt ergebe sich somit eine Vergütung von CHF 0.33 pro GB. Dazu komme, dass der Verlust, den die Rechtsinhaber in der Zeit zwischen dem 1. Oktober 2009 und dem 1. Juli 2010 erlitten hätten, mit einem Zuschlag von CHF 0.05 wettgemacht werden solle. Die rückwirkende Inkraftsetzung begründen sie unter drei Gesichtspunkten: Ers- tens sei eine rückwirkende Inkraftsetzung des Tarifs für die Geräteindustrie voraussehbar gewesen und dies sei bereits in die Gerätepreise einkalkuliert worden. Ausserdem seien im Unterschied zu früheren Fällen die tarifgemässen Belastungen im Verhältnis zu den Geräteverkaufspreisen relativ gering. Drittens erscheine eine rückwirkende Inkraftset- zung der gerechteste Weg zur Durchsetzung der gesetzlichen Vergütungspflicht, da allen anderen Möglichkeiten erhebliche Nachteile anhaften würden.

23. SWICO verlangt, es sei auf den Tarif nicht einzutreten, eventualiter halte er an seinen anlässlich der Verhandlung vom 18. März 2010 gestellten Anträgen fest. Im Weiteren be- antragt SWICO den Beizug der gesamten Verfahrensakten aus dem Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht.

Der DUN stellt - Bezug nehmend auf die anlässlich der Verhandlung vom 18. März 2010 gestellten Rechtsbegehren - den neuen Hauptantrag auf Nichteintreten. Den geänderten Hauptantrag begründet der DUN damit, dass ein rückwirkendes Inkrafttreten des GT 4e nicht in Frage komme und eine Wirksamkeit des Tarifs innerhalb der beantragten Gültig- keitsdauer bis Ende 2011 nahezu ausgeschlossen sei. Das Argument, die Tarifschuldner hätten vorsorglich die Abgabe auf die Verkaufspreise schlagen können, um im entspre- chenden Umfang Rückstellungen zu tätigen, sei nur stichhaltig, wenn es den Abgabe- 54 55 20/72

schuldnern überhaupt zumutbar war, Rückstellungen zu bilden. Das Bundesgericht habe im Entscheid zum GT 4d eine derartige Zumutbarkeit verneint, da erhebliche Unsicher- heiten über die Zulässigkeit des Tarifs bestanden. Die Situation sei beim vorliegenden Tarif identisch. Den Eventualantrag lässt der DUN unverändert. Zusätzlich stellt er den Verfahrensantrag, es sei die Vernehmlassung des DUN vom 15. September 2011 zum Antrag auf Genehmigung eines ab 1. Januar 2012 geltenden Tarifs auch in diesem Ver- fahren zu den Akten zu nehmen. Weiter verlangt er nebst der Anhörung des Leiters der Beobachtungsstelle für technische Massnahmen bzw. eines Sachverständigen in Publi- kumsfragen auch diejenige des Generaldirektors der SUISA. Zur Anwendung von Art. 19 Abs. 3bis URG hält er fest, dass der von den Verwertungsgesellschaften berechnete An- teil von 2,5 Prozent für Musik aus legalen Bezugsquellen, die direkt vom Internet auf den Leerträger geladen werden, zu tief sei. Einerseits habe die zeitnahe GfK-Studie vom März 2010 einen Anteil von 16,1 Prozent ergeben, anderseits würden die Bezüge aus Download-Shops kontinuierlich zunehmen. Der DUN wiederholt seine Auffassung, wo- nach Art. 19 Abs. 3bis URG nicht nur die beim Abruf eines erlaubterweise zugänglich ge- machten Werks erstellte Erstkopie, sondern auch sämtliche daraus abgeleiteten Folge- kopien von der Vergütung nach Art. 20 Abs. 3 URG ausnehme. Dazu verweist er auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Online-Musikanbieter, die eine vertragsrechtli- che Lizenz für die Erst- sowie eine gewisse Anzahl festgelegter Folgekopien enthalten würden.

In Ergänzung zur schriftlichen Eingabe vom 29. September 2011 weist Swissstream dar- auf hin, dass eine Rückwirkung nicht dem Ausgang des Verfahrens vor dem Bundesver- waltungsgericht entsprechen würde, da der Beschluss der ESchK vom 18. März 2010 wegen eines Fehlverhaltens der ESchK bei der Besetzung der Spruchkammer aufgeho- ben worden sei, und verweist auf die am 18. März 2010 vor der ESchK gestellten Anträ- ge sowie die in den Beschwerdeschriften an das Bundesverwaltungsgericht gestellten Rechtsbegehren.

SWICO schliesst sich den in der Eingabe von Swissstream gemachten Ausführungen betreffend die rückwirkende Inkraftsetzung des Tarifs an und hält ausserdem fest, dass es an sämtlichen Voraussetzungen, die Lehre und Rechtsprechung für eine Rückwirkung aufgestellt haben, fehle. So könne weder von einer zeitlich mässigen Rückwirkung die Rede sein noch seien triftige Gründe für eine Rückwirkung ersichtlich. Auch müsse ein Zuschlag für die lange Verfahrensdauer entfallen, da die Verfahrensdauer wie auch allfäl- 56 57 21/72

lige Verluste nicht den Nutzerverbänden angelastet werden könnten, sondern auf be- hördlichem Fehlverhalten bzw. Verschulden der Verwertungsgesellschaften selbst beru- he.

Die Konsumentenorganisationen schlossen sich grundsätzlich den Anträgen und Ausfüh- rungen der drei Nutzerverbände an.

24. Die Nutzerverbände beantragen die Auferlegung der Kosten dieses Verfahrens auf die Verwertungsgesellschaften und machen entsprechende Entschädigungen geltend. Die Verwertungsgesellschaften stellen den Antrag, der Ausgang über die gegen die Präsi- dentin und den Kommissionssekretär gerichteten Ausstandsbegehren sei bei der Kos- tenverlegung zu berücksichtigen.

Die Schiedskommission nahm ihre Beratungen betreffend den GT 4d am 6. Oktober 2011 auf und setzte sie am 17. November 2011 fort.

25. Der zur Genehmigung vorgelegte Gemeinsame Tarif 4e (Vergütung auf digitalen Spei- chern in Mobiltelefonen, die zum privaten Überspielen verwendet werden) hat in der Fas- sung vom 16. März 2010 und unter Berücksichtigung der neu verlangten Entschädigung von CHF 0.38 je Gigabyte (GB) (Ziff. 4.1) und der beantragten Gültigkeitsdauer vom 1. Juli 2010 (geändertes Datum der Inkraftsetzung) bis zum 31. Dezember 2011 (Ziff. 9.1) in den drei Amtssprachen den folgenden Wortlaut:

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Geschäftsführende Inkassostelle SUISA Bellariastrasse 82, 8038 Zürich, Telefon + 41 44 485 66 66, Fax +41 44 482 43 33 Av. du Grammont 11bis, 1007 Lausanne, Téléphone + 41 21 614 32 32, Fax +41 21 614 32 42 Via Soldino 9, 6900 Lugano, Telefono +41 91 950 08 28, Fax +41 91 950 08 29 http://www.suisa.ch E-Mail: suisa@suisa.ch ProLitteris Schweizerische Urheberrechtsgesellschaft für Literatur und bildende Kunst SSA Schweizerische Autorengesellschaft SUISA Genossenschaft der Urheber und Verleger von Musik SUISSIMAGE Schweizerische Genossenschaft für Urheberrechte an audiovisuellen Werken SWISSPERFORM Schweizerische Gesellschaft für die verwandten Schutzrechte ________________________________________________________________________ Gemeinsamer Tarif 4e Fassung vom 16.03.2010 Vergütung auf digitalen Speichern in Mobiltelefonen, die zum privaten Überspielen verwendet werden Genehmigt von der Eidgenössischen Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten am und veröffentlicht im Schweizerischen Handelsamtsblatt Nr. vom . 23/72

Gemeinsamer Tarif 4e Fassung vom 16.03.2010 2 1. Gegenstand des Tarifs 1.1 Der Tarif bezieht sich auf die nach Art. 20, Abs. 3, des schweizerischen bzw. nach Art. 23, Abs. 3, des liechtensteinischen Urheberrechtsgesetzes vorgesehene Vergütung für das private Kopieren von Werken und Leistungen, die durch Urheberrecht oder verwandte Schutzrechte geschützt sind, auf Microchips, Harddiscs und ähnliche digitale Datenträger (nachstehend "privates Kopieren" auf "Leerdatenträger" genannt). Als solche gelten nach diesem Tarif Chipkarten (Flashspeicher) und Harddiscs, die in Mobiltelefonen eingebaut sind oder zusammen mit solchen Geräten an die Konsumenten abgegeben werden und für das Aufzeichnen und Abspielen geschützter Werke und Leistungen geeignet sind. Für Leerdatenträger in solchen Geräten ist unter folgenden Voraussetzungen eine Vergütung nach diesem Tarif zu entrichten: Das Gerät, in welchem der Speicher enthalten ist, - erlaubt die Speicherung und Wiedergabe von Audio- oder audiovisuellen Inhalten, - verfügt über eine Softwaresteuerung zur Übertragung von audio- oder audiovisuellen Dateien und - bietet spezifisch zugeordnete Tastenfunktionen zur Bedienung der Wiedergabefunktionen. Diese sind entweder physisch am Gerät oder an dessen Zubehör vorhanden oder werden virtuell einfach zugänglich über Touchscreen zur Verfügung gestellt. 1.2 Nicht unter diesen Tarif fallen Werkverwendungen zum Eigengebrauch nach Art. 20, Abs. 2, des schweizerischen bzw. Art. 23, Abs. 2, des liechtensteinischen Urheberrechtsgesetzes. 1.3 Nicht in diesem Tarif geregelt ist das private Kopieren auf andere Leer-Tonträger oder Leer-Tonbildträger wie leere Audio- und Videokassetten, Minidisc, DAT, CD- R/RW Audio (GT 4a), CD-R data (GT 4b) und bespielbare DVD (GT 4c), digitale Speichermedien wie Microchips und Harddiscs in audio- oder audiovisuellen Aufnahmegeräten (GT 4d). 2. Hersteller und Importeure 2.1 Der Tarif richtet sich an Hersteller und Importeure von Leerdatenträgern. 2.2 Als Hersteller gilt, wer Leerdatenträger in der Schweiz oder im Fürstentum Liechtenstein herstellt und in ihrer handelsüblichen Form dem Handel oder direkt den Konsumenten anbietet. 2.3 Als Importeur gilt, wer Leerdatenträger aus dem Ausland in die Schweiz oder ins Fürstentum Liechtenstein importiert, unabhängig davon, ob er sie selbst verwendet, dem Handel oder direkt den Konsumenten anbietet. Privatpersonen, die beim Grenzübertritt nur einzelne Leerdatenträger in Mobiltelefonen für den eigenen 24/72

Gemeinsamer Tarif 4e Fassung vom 16.03.2010 3 Gebrauch mit sich führen, gelten aus Gründen der Verhältnismässigkeit nicht als Importeure im Sinne dieses Tarifs. 2.4 Als Importeur gilt auch ein im Ausland ansässiger Anbieter, der Leerdatenträger im Versandhandel Konsumenten in der Schweiz oder im Fürstentum Liechtenstein anbietet und die Konsumenten dabei so stellt, als ob diese die Leerdatenträger von einem inländischen Anbieter erwerben 2.5 Unter diesen Tarif fallen auch bespielte Datenträger, sofern sie im Hinblick auf eine Verwendung als Datenträger für privates Kopieren angeboten werden. 3. Verwertungsgesellschaften, gemeinsame Zahlstelle, Freistellung 3.1 Die SUISA ist für diesen Tarif Vertreterin und gemeinsame Zahlstelle der Verwertungsgesellschaften - PROLITTERIS - SOCIETE SUISSE DES AUTEURS - SUISA - SUISSIMAGE - SWISSPERFORM 3.2 Die Hersteller und Importeure werden mit der Zahlung der Vergütung gemäss diesem Tarif von Forderungen aus Urheberrecht und verwandten Schutzrechten für Leerdatenträger freigestellt, die in der Schweiz oder im Fürstentum Liechtenstein den Konsumenten oder dem Detailhandel abgegeben werden. 4. Vergütung 4.1 Die Vergütung ist abhängig von der Speicherkapazität und beträgt CHF 0.80 je Gigabyte (GB). Bruchteile eines GB zählen als ganzes GB. 4.2 Alle Vergütungen werden im Verhältnis 3 : 1 zwischen den Inhabern von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten aufgeteilt. 4.3 Die Vergütung wird verdoppelt für Leerdatenträger, die der SUISA trotz einmaliger schriftlicher Abmahnung erneut nicht gemäss den Bestimmungen dieses Tarifs gemeldet werden. 4.4 Alle Vergütungen verstehen sich ohne eine allfällige MWST, die zum jeweils aktuellen Steuersatz hinzukommt. 25/72

Gemeinsamer Tarif 4e Fassung vom 16.03.2010 4 5. Massgebender Zeitpunkt für das Entstehen der Vergütungspflicht Soweit die Verträge mit der SUISA nichts anderes bestimmen, entsteht die Vergütungspflicht 5.1 für den Importeur: mit dem Import in die Schweiz. 5.2 für den Hersteller: mit der Auslieferung aus seinem Werk oder aus seinen eigenen Lagern. 6. Rückerstattung 6.1 Bezahlte Vergütungen werden dem Hersteller oder Importeur für nachweislich aus der Schweiz exportierte Leerdatenträger zurückerstattet 6.2 Die Rückerstattung erfolgt in Form der Verrechnung mit den geschuldeten Vergütungen. 7. Abrechnung 7.1 Hersteller und Importeure geben der SUISA alle Angaben bekannt, die für die Berechnung der Vergütung erforderlich sind, insbesondere pro Kategorie von vergütungspflichtigen Trägern - die Zahl der hergestellten oder importierten Leerdatenträger - mit Speicherkapazität - sowie die Zahl der hergestellten oder importierten Geräte - die Zahl der exportierten Leerdatenträger - mit Speicherkapazität - sowie die Zahl der exportierten Geräte (unter Beilage von Kopien entsprechender Zolldokumente). 7.2 Diese Angaben und Belege sind, soweit nichts anderes vereinbart wird, monatlich, innert 20 Tagen nach jedem Monatsende, einzureichen. 7.3 Hersteller und Importeure gewähren der SUISA zur Prüfung der Angaben auf Verlangen Einsicht in ihre Bücher und Lager. Die SUISA kann eine entsprechende Bestätigung der Kontrollstelle des Herstellers oder Importeurs verlangen. Die Prüfung kann durch einen unabhängigen Dritten vorgenommen werden, dessen Kosten der Hersteller oder Importeur trägt, wenn gemäss der Prüfung die Angaben unvollständig oder falsch waren, sonst derjenige, der den Dritten beizuziehen wünschte. 7.4 Werden die Angaben auch nach einer schriftlichen Mahnung innert Nachfrist nicht eingereicht, so kann die SUISA die nötigen Erhebungen auf Kosten des Herstellers oder Importeurs durchführen oder durchführen lassen; sie kann ferner die Angaben schätzen und gestützt darauf Rechnung stellen. Aufgrund geschätzter Angaben erstellte Rechnungen gelten als vom Hersteller oder Importeur anerkannt, wenn er nicht innert 30 Tagen ab Rechnungsdatum vollständige und korrekte Angaben nach- liefert. 26/72

Gemeinsamer Tarif 4e Fassung vom 16.03.2010 5 8. Zahlungen 8.1 Alle Rechnungen der SUISA sind innert 30 Tagen zahlbar. 8.2 Sofern der Kunde seinen Verpflichtungen nicht oder nur ungenügend nachkommt kann die SUISA monatliche oder andere Akonto-Zahlungen sowie Sicherheiten verlangen. 9. Gültigkeitsdauer 9.1 Dieser Tarif tritt am 01.05.2010 in Kraft und gilt für alle ab diesem Zeitpunkt von den Importeuren oder Herstellern an den Detailhandel oder direkt an den Konsumenten verkauften Leerdatenträger. Er gilt bis zum 31.12.2011. 9.2 Bei wesentlicher Änderung der Verhältnisse kann er vorzeitig revidiert werden. 27/72

Société gérante pour l’encaissement SUISA Av. du Grammont 11bis, 1007 Lausanne, Téléphone +41 21 614 32 32, Fax +41 21 614 32 42 Bellariastrasse 82, 8038 Zürich, Telefon +41 44 485 66 66, Fax +41 44 482 43 33 Via Soldino 9, 6900 Lugano, Telefono +41 91 950 08 28, Fax +41 91 950 08 29 http://www.suisa.ch E-Mail: suisa@suisa.ch ProLitteris Société suisse de droits d’auteur pour l’art littéraire et plastique SSA Société Suisse des Auteurs SUISA Coopérative des auteurs et éditeurs de musique SUISSIMAGE Coopérative suisse pour les droits d’auteurs d’œuvres audiovisuelles SWISSPERFORM Société suisse pour les droits voisins ________________________________________________________________________ Tarif commun 4e Version du 16.03.2010 Redevance sur les mémoires numériques de téléphones portables utilisées pour la copie privée Approuvé par la Commission arbitrale fédérale pour la gestion de droits d’auteur et de droits voisins le et publié dans la Feuille officielle suisse du commerce n° du . 28/72

Tarif commun 4e Version du 16.03.201010 2 1. Objet du tarif 1.1 Le présent tarif se rapporte à la redevance prévue pour la copie privée d'œuvres et de prestations protégées par le droit d'auteur ou les droits voisins, sur des micropuces, disques durs et supports de données numériques similaires (dénommée ci-après «copie privée» sur «supports de données vierges») conformément à l’art. 20, al. 3 de la loi sur le droit d'auteur suisse et à l’art. 23, al. 3 de la loi sur le droit d’auteur du Liechtenstein. Dans le présent tarif, on entend par supports de données vierges les cartes mémoire (mémoires flash) et les disques durs intégrés dans des téléphones portables, ou qui sont vendus aux consommateurs avec de tels appareils, et qui peuvent être utilisés pour l'enregistrement et l'écoute d'œuvres et de prestations protégées. Une redevance selon le présent tarif doit être versée pour les supports de données vierges de tels appareils si les conditions ci-après sont remplies: L’appareil qui contient la mémoire - permet la mémorisation et la restitution de contenus audios ou audiovisuels, - dispose d’un outil logiciel pour le transfert de données audios ou audiovisuelles et - inclut des touches ou des fonctions spécialement prévues pour la restitution. Ces éléments peuvent soit être présents physiquement sur l’appareil ou ses accessoires, soit être mis à disposition virtuellement via un écran tactile. 1.2 Le présent tarif ne se rapporte pas aux utilisations d'œuvres à des fins privées prévues à l’art. 20, al. 2 de la loi sur le droit d'auteur suisse et à l’art. 23, al. 2 de la loi sur le droit d’auteur du Liechtenstein. 1.3 Le présent tarif ne recouvre pas la copie privée sur d’autres supports sonores vierges ou supports audiovisuels vierges tels que cassettes audio et vidéo vierges, Minidisc, DAT, CD-R/RW Audio (TC 4a), CD-R data (TC 4b) et DVD enregistrables (TC 4c), supports de mémoires numériques type micropuces ou disques durs pour appareils enregistreurs audio et vidéo (TC 4d). 2. Fabricants et importateurs 2.1 Ce tarif s'adresse aux fabricants et importateurs de supports de données vierges. 2.2 Sont des fabricants toutes les personnes qui fabriquent en Suisse ou au Liechtenstein des supports de données vierges et les mettent dans le commerce, ou les offrent directement aux consommateurs, sous leur forme commerciale habituelle. 2.3 Sont des importateurs toutes les personnes qui importent de l’étranger en Suisse ou au Liechtenstein des supports de données vierges, qu’elles les utilisent elles-mêmes, qu’elles les mettent dans le commerce ou qu’elles les offrent directement aux consommateurs. Les personnes privées qui, au passage de la frontière, n’amènent avec elles que quelques supports de données vierges dans des téléphones portables 29/72

Tarif commun 4e Version du 16.03.201010 3 pour leur usage privé ne sont pas considérées comme des importateurs au sens de ce tarif pour des raisons de proportionnalité. 2.4 Sont également des importateurs les fournisseurs étrangers qui offrent par correspondance des supports de données vierges aux consommateurs en Suisse ou au Liechtenstein, et qui apparaissent pour ces consommateurs comme des fournisseurs de Suisse ou du Liechtenstein. 2.5 Ce tarif recouvre aussi les supports enregistrés dans la mesure où ils sont commercialisés en vue d’une utilisation comme supports pour la copie privée. 3. Sociétés de gestion et organe commun d'encaissement, exonération 3.1 Pour ce tarif, SUISA est représentante et organe commun d'encaissement des sociétés de gestion - PROLITTERIS - SOCIETE SUISSE DES AUTEURS - SUISA - SUISSIMAGE - SWISSPERFORM 3.2 Les fabricants et importateurs sont exonérés, par le paiement de la redevance conformément à ce tarif, d'indemnités de droit d'auteur et de droits voisins pour les supports de données vierges destinés aux consommateurs et au commerce de détail en Suisse ou au Liechtenstein. 4. Redevance 4.1 La redevance dépend de la capacité de mémoire et est de CHF 0.80 par gigaoctet (GO). Toute fraction de GO est considérée comme GO entier. 4.2 Ces redevances sont réparties dans la proportion de 3:1 entre les titulaires de droits d'auteur et de droits voisins. 4.3 La redevance est doublée pour les supports de données vierges qui n'ont pas été annoncés à SUISA conformément aux dispositions de ce tarif malgré un rappel écrit. 4.4 La redevance ne comprend pas la TVA: elle est donc majorée de la TVA au taux en vigueur. 30/72

Tarif commun 4e Version du 16.03.201010 4 5. Date déterminant la naissance de l'obligation de rémunération Dans la mesure où les contrats avec SUISA n’en disposent pas autrement, l’obligation de rémunération naît 5.1 pour l'importateur: au moment de l’importation en Suisse. 5.2 pour le fabricant: au moment de la livraison provenant de son usine ou de ses propres entrepôts. 6. Remboursement 6.1 Les redevances payées sont remboursées au fabricant et à l'importateur pour les supports de données vierges exportés de Suisse; l’exportation doit pouvoir être démontrée. 6.2 Le remboursement est effectué sous forme de compensation avec les redevances dues. 7. Décompte 7.1 Le fabricant ou importateur communique à SUISA tous les renseignements nécessaires au calcul de la redevance, notamment et pour chaque catégorie de supports soumis à redevance - le nombre de supports fabriqués ou importés et leur capacité de mémoire ainsi que le nombre d’appareils fabriqués ou importés - le nombre de supports exportés et leur capacité de mémoire ainsi que le nombre d’appareils exportés, en joignant une copie des documents de douane correspondants. 7.2 Ces renseignements et justificatifs doivent être remis, dans la mesure où rien d'autre n'a été convenu, mensuellement dans les 20 jours suivant la fin de chaque mois. 7.3 Les fabricants et les importateurs garantissent à SUISA sur demande, à des fins de contrôle, le droit de regard sur leurs livres de comptabilité et leurs entrepôts. SUISA peut exiger une attestation de l'organe de contrôle du fabricant ou de l'importateur. Le contrôle peut être effectué par un tiers indépendant, dont les honoraires sont à la charge du fabricant ou de l'importateur si l'examen révèle que les informations données étaient erronées ou incomplètes, sinon à la charge de celui qui a souhaité s'adjoindre la tierce personne. 7.4 Si les informations ne sont toujours pas parvenues dans les délais supplémentaires impartis par un rappel écrit, SUISA peut effectuer ou faire effectuer les investigations nécessaires aux frais du fabricant ou de l'importateur; elle peut également faire une estimation et s'en servir comme base de calcul. Les factures établies sur la base d’estimations sont considérées comme acceptées par le fabricant ou l’importateur s’il ne livre pas des données complètes et justes dans les 30 jours suivant la date de la facture. 31/72

Tarif commun 4e Version du 16.03.201010 5 8. Paiements 8.1 Toutes les factures de SUISA sont payables dans les 30 jours. 8.2 Dans la mesure où le client n’accomplit pas ses obligations, ou incomplètement, SUISA peut exiger des garanties ainsi que des acomptes mensuels ou d’autres acomptes. 9. Durée de validité 9.1 Le présent tarif entre en vigueur le 1er mai 2010 et s’applique à tous les supports de données vierges vendus à partir de cette date aux détaillants ou directement aux consommateurs par les importateurs ou les fabricants. Il est valable jusqu'au 31 décembre 2011. 9.2 En cas de modifications profondes des circonstances, il peut être révisé avant son échéance. 32/72

Società di riscossione SUISA Via Soldino 9, 6900 Lugano, Telefono +41 91 950 08 28, Fax +41 91 950 08 29 Bellariastrasse 82, 8038 Zürich, Telefon +41 44 485 66 66, Fax +41 44 482 43 33 Av. du Grammont 11bis, 1007 Lausanne, Téléphone +41 21 614 32 32, Fax +41 21 614 32 42 http://www.suisa.ch E-Mail: suisa@suisa.ch ProLitteris Società svizzera per i diritti degli autori d’arte letteraria e visuale SSA Società svizzera degli autori SUISA Cooperativa degli autori ed editore di musica SUISSIMAGE Cooperativa svizzera per i diritti d’autore di opere audiovisive SWISSPERFORM Società svizzera per i diritti di protezione affini ________________________________________________________________________ Tariffa comune 4e Versione del 16.03.2010 Indennità sui supporti di memoria digitali nei telefoni cellulari utilizzati per la registrazione privata Approvata dalla Commissione arbitrale federale per la gestione dei diritti d’autore e dei diritti affini il . Pubblicata nel Foglio ufficiale svizzero di commercio n. del . 33/72

Tariffa comune 4e Versione del 16.03.20 2

1. Oggetto della tariffa 1.1 La tariffa concerne l’indennità prevista dall’art. 20, cpv. 3, della Legge federale svizzera sul diritto d’autore, risp. art. 23, cpv. 3, della Legge sul diritto d’autore del Liechtenstein, relativamente alla copia privata di opere e prestazioni, protette dal diritto d’autore o dai diritti di protezione affini, su microchip, hard disk e supporti di dati digitali simili (qui di seguito denominata "copia privata" su "supporti di dati vergini"). In base alla presente tariffa, per “supporti di dati digitali” si intendono le carte chip (memorie flash) e gli hard disk installati nei telefoni cellulari o venduti ai consumatori unitamente ai suddetti apparecchi e che si prestano alla registrazione e all'ascolto di opere e prestazioni protette. Per i supporti vergini in tali apparecchi è dovuta un'indennità in base a questa tariffa alle seguenti condizioni: L'apparecchio che contiene la memoria - permette la memorizzazione e la riproduzione di contenuti audio o audiovisivi, - dispone di un software per il facile trasferimento di file audio o audiovisivi e - offre dei tasti funzione specifici per l'utilizzo delle funzioni di riproduzione. Queste sono disponibili o fisicamente sull'apparecchio o sul suo accessorio o vengono rese accessibili virtualmente tramite touchscreen. 1.2 Non rientrano in questa tariffa le utilizzazioni di opere per uso proprio in base all’art. 20, cpv. 2 della Legge federale sul diritto d’autore svizzero, e dell’art. 23, cpv. 2, della Legge sul diritto d’autore del Liechtenstein. 1.3 La presente tariffa non disciplina la copia privata su altri supporti sonori o audiovisivi vergini quali audio o videocassette vergini, minidisc, DAT, CD-R/RW Audio (TC 4a), CD-R data (TC 4b) e DVD registrabili (TC 4c), supporti di memoria digitali quali microchip e hard disk in apparecchi di registrazione audio o audiovisivi.

2. Produttori e importatori 2.1 La tariffa concerne produttori e importatori di supporti di dati vergini. 2.2 Per produttori si intendono quelle persone che producono in Svizzera o nel Liechtenstein dei supporti di dati vergini e li mettono in commercio o li offrono direttamente ai consumatori, sotto la loro forma giuridica abituale. 2.3 Sono considerati importatori le persone che importano dall’estero in Svizzera o nel Liechtenstein dei supporti di dati vergini, sia per utilizzarli personalmente, sia per metterli in commercio, sia per offrirli direttamente ai consumatori. Le persone private che, al passaggio della frontiera, hanno con sé dei singoli supporti di dati vergini in telefoni cellulari per un uso proprio non sono considerati degli importatori ai sensi della presente tariffa per ragioni legate alla proporzionalità. 2.4 Sono inoltre considerati importatori i fornitori stranieri che offrono per corrispondenza dei supporti di dati vergini ai consumatori in Svizzera o nel Liechtenstein, che 34/72

Tariffa comune 4e Versione del 16.03.20 3 vengono percepiti dai consumatori come dei fornitori svizzeri o del Principato del Liechtenstein. 2.5 La presente tariffa concerne pure i supporti di dati registrati, nella misura in cui gli stessi sono commercializzati in vista di un utilizzo come supporti di memoria per la realizzazione di copie private.

3. Società di riscossione, punto d'incasso comune, esonero 3.1 La SUISA è per questa tariffa rappresentante e punto d'incasso comune delle seguenti società di riscossione: PROLITTERIS SOCIETE SUISSE DES AUTEURS SUISA SUISSIMAGE SWISSPERFORM 3.2 I produttori e gli importatori vengono esonerati, con il pagamento dell’indennità in base a questa tariffa, da pretese relative al diritto d’autore e ai diritti di protezione affini per supporti di dati vergini, consegnati a consumatori o commercianti al dettaglio in Svizzera o nel Liechtenstein.

4. Indennità 4.1 L'indennità dipende dalla capacità di memoria e ammonta a CHF 0.80 per Gigabyte (GB). Frazioni di un GB vengono considerate un GB intero. 4.2 Tutte le indennità vengono ripartite nel rapporto di 3 : 1 tra i titolari dei diritti d’autore e dei diritti affini. 4.3 L’indennità viene raddoppiata per i supporti di dati vergini che non sono stati notificati alla SUISA conformemente alle disposizioni della presente tariffa, nonostante una richiamo scritto. 4.4 Le indennità previste dalla presente tariffa si intendono senza l’imposta sul valore aggiunto. Se quest’ultima va versata in virtù di un oggettivo obbligo fiscale cogente o dell’esercizio di un diritto d’opzione, essa è dovuta in aggiunta dal cliente al tasso d’imposta in vigore (2011: tasso normale 8 %, tasso ridotto 2.5 %). 4.5 L’indennità non comprende l’imposta sul valore aggiunto che viene sommata all’importo al tasso in vigore. 35/72

Tariffa comune 4e Versione del 16.03.20 4

5. Inizio dell’obbligo di versamento dell’indennità Se le disposizioni o le condizioni contrattuali con la SUISA non prevedono diversamente, l’obbligo di versamento delle indennità ha inizio: 5.1 per l’importatore: al momento dell’importazione in Svizzera. 5.2 per il produttore: al momento della consegna proveniente dalla sua fabbrica o dai suoi magazzini.

6. Rimborso 6.1 Le indennità pagate vengono rimborsate al produttore o all’importatore per supporti di dati vergini, di cui si può provare che siano stati esportati dalla Svizzera. 6.2 Il rimborso viene calcolato sulle indennità dovute.

7. Conteggio 7.1 Produttori e importatori forniscono alla SUISA tutte le indicazioni necessarie per il calcolo delle indennità, in particolare per ciascuna categoria di supporti soggetti a indennità: - il numero dei supporti di dati vergini prodotti o importati e la loro capacità di memoria, nonché il numero degli apparecchi prodotti o importati. - il numero dei supporti di dati vergini esportati e la loro capacità di memoria, nonché il numero degli apparecchi esportati, con accluse le copie dei relativi documenti doganali. 7.2 Queste indicazioni e questi giustificativi vanno inoltrati, salvo accordo contrario, mensilmente entro 20 giorni dalla fine di ogni mese. 7.3 Produttori e importatori consentono alla SUISA, su richiesta, la verifica – per scopi di controllo delle indicazioni – dei libri contabili e dei magazzini. La SUISA può richiedere la relativa conferma dell’organo di controllo del produttore o importatore. La verifica può essere effettuata da un terzo indipendente, i cui costi sono a carico del produttore o importatore, qualora dalla verifica risultino indicazioni incomplete o inesatte, in caso contrario di colui che ne ha fatto richiesta. 7.4 Qualora le indicazioni non vengano inoltrate neanche dopo sollecito per iscritto entro il termine stabilito, la SUISA può effettuare o far effettuare gli opportuni accertamenti a spese del produttore o dell’importatore; essa può inoltre stimare le indicazioni e, basandosi su questa stima, allestire una fattura. Le fatture emesse sulla base di una stima sono considerate come accettate dai produttori o dagli importatori se le indicazioni complete e veritiere non vengono fornite dagli stessi entro i 30 giorni seguenti la data della fattura stimata. 36/72

Tariffa comune 4e Versione del 16.03.20 5

8. Pagamenti 8.1 Tutte le fatture della SUISA vanno pagate entro 30 giorni. 8.2 Se i clienti non dovessero far fronte, o far fronte solo parzialmente, ai loro impegni la SUISA può richiedere il pagamento di acconti mensili o con altra scadenza, nonché garanzie.

9. Periodo di validità 9.1 La presente tariffa entra in vigore il 1° maggio 2010 ed è applicabile a tutti i supporti di dati vergini venduti a partire da questa data ai commercianti al dettaglio oppure direttamente ai consumatori dagli importatori o dai produttori. Essa è valida fino al 31 dicembre 2011. 9.2 In caso di mutamento sostanziale delle circostanze, la validità può essere riveduta prima della scadenza. 37/72

II. Die Schiedskommission zieht in Erwägung:

1. Die am neuen GT 4e (Vergütung auf digitalen Speichern in Mobiltelefonen, die zum pri- vaten Überspielen verwendet werden) beteiligten fünf Verwertungsgesellschaften ProLit- teris, Société suisse des auteurs, SUISA, Suissimage und Swissperform haben ihren An- trag auf Genehmigung dieses Tarifs in seiner ursprünglichen Fassung mit einer zunächst vorgesehenen Geltungsdauer ab dem 1. Oktober 2009 unter Federführung der SUISA am 27. Februar 2009 und damit innert der Frist von Art. 9 Abs. 2 URV eingereicht. Nach dem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. April 2011 beantragen die Ver- wertungsgesellschaften den GT 4e in der Fassung vom 16. März 2010 mit zwei Ände- rungen zu genehmigen: Gemäss der neuen Ziff. 4.1 soll die Vergütung von CHF 0.80 auf CHF 0.38 pro GB gesenkt werden. Die geänderte Ziff. 9.1 sieht eine rückwirkende Gül- tigkeitsdauer vom 1. Juli 2010 bis zum 31. Dezember 2011 vor.

2. Die Nutzerverbände verlangen grundsätzlich nicht Eintreten auf den Genehmigungsan- trag bzw. die Rückweisung des Tarifs, stellen aber für den Fall des Eintretens Eventual- anträge (vgl. vorne Ziff. I/23). In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist vorab Folgendes fest- zuhalten:

2.1. Bezüglich des vorliegenden Verfahrens anerkennt die Schiedskommission wegen der langen Verfahrensdauer das Bedürfnis der beteiligten Parteien sich nochmals zu äussern und ihre Sachverhaltsdarstellungen zu aktualisieren. Sie nimmt daher sämt- liche ihr eingereichten Unterlagen, inklusive der Eingaben an das Bundesverwal- tungsgericht, zu den Akten. Sie weist aber auch darauf hin, dass es sich hier um ei- ne Ausnahmesituation handelt. Es ist in Erinnerung zu rufen, dass die Parteien ihrer Substantiierungspflicht rechtzeitig nachzukommen und Unterlagen bereits im frü- hestmöglichen Zeitpunkt ins Verfahren einzubringen haben. In ihrem vom Bundes- verwaltungsgericht aufgehobenen Entscheid vom 18. März 2010 hat die Schieds- 62 63 64 38/72

kommission bereits darauf hingewiesen, dass sie sich eine Verschärfung der bishe- rigen Praxis vorbehält (vgl. S. 37 Ziff. 2).

2.2. Hinsichtlich des Antrags von Swissstream, die Protokollnotizen der Sitzung vom 2. September 2009, an der Herr Govoni als Mitglied der Spruchkammer teilgenommen hat, aus den Akten zu weisen, ist darauf hinzuweisen, dass sich keine solchen Noti- zen in den Akten befinden bzw. befunden haben und der Antrag damit gegenstands- los wird. Festgehalten werden kann im Übrigen, dass sich auch keine solchen Proto- kollnotizen von Frau Wüthrich-Meyer, deren Befangenheit das Bundesverwaltungs- gericht im vorliegenden Verfahren nicht ausschliessen konnte, in den Akten enthal- ten sind.

2.3. Im Weiteren werden der Antrag auf amtliche Befragung (Eingabe DUN vom 25.05.2009) bzw. auf Befragung als Sachverständiger (Eingabe DUN vom 25.03.2010) des Leiters der Beobachtungsstelle technische Schutzmassnahmen (BTM) und der Antrag auf eine Stellungnahme eines Sachverständigen in Publi- kumsfragen zu den eingereichten Nutzungsstudien abgewiesen. Diese Beweisanträ- ge sind ungenügend substantiiert und es ist auch nicht offensichtlich erkennbar, in- wiefern sie für das Verfahren förderlich sein sollen.

Im Zusammenhang mit dem neuen Art. 19 Abs. 3bis URG verfügt die Spruchkammer über das rechtliche Wissen zur Auslegung dieser Bestimmung. Bei der Befragung des Leiters der BTM kann es somit nur um die Klärung des Sachverhalts gehen. Art. 39b URG sieht vor, dass die Beobachtungsstelle die Auswirkungen der technischen Massnahmen nach Art. 39a Abs. 2 auf die in den Art. 19 bis 28 URG geregelten Schranken des Urheberrechts beobachtet und darüber Bericht erstattet. Dabei klärt die Fachstelle aufgrund eigner Beobachtungen oder gestützt auf Meldungen ab, ob Anhaltspunkte für eine missbräuchliche Anwendung technischer Massnahmen vor- liegen (Art. 16f URV).

Die Schiedskommission hat keinerlei Anhaltspunkte, dass die Beobachtungsstelle entsprechende Abklärungen im Hinblick auf Art. 19 Abs. 3bis URG wahrgenommen hat. Dies wird auch vom Gesuchsteller selbst nicht behauptet. Es wird auch nicht geltend gemacht, dass der Beobachtungsstelle eine Meldung zugetragen wurde, welche sie in diesem Zusammenhang über Anhaltspunkte für eine allfällige miss- bräuchliche Anwendung technischer Massnahmen informiert bzw. zur Beobachtung 65 66 67 68 39/72

veranlasst hätte. Wenn Fragen auf Sachverhaltsebene bestehen, hätte man denn auch einen entsprechenden Bericht bzw. ein Sachverständigengutachten einverlan- gen können. Im Gegensatz zur Auffassung des Gesuchstellers ist auch nicht davon auszugehen, dass die Beobachtungsstelle ohne besondere Indizien von sich aus technische Schutzmassnahmen im Zusammenhang mit Art. 19 Abs. 3bis URG über- prüft. Selbst wenn der Beobachter diese Aufgabe hätte, ist nicht zu sehen, welche Auswirkungen dies auf Art. 19 Abs. 3bis URG bzw. die entsprechende Entschädi- gung haben könnte. Es ist somit unklar, welche Sachverhaltsergänzungen die BTM im Zusammenhang mit dieser Bestimmung bzw. der Anwendung von DRM- Systemen hätte liefern können. Die Schiedskommission hat daher keinen Anlass, weitere Abklärungen vorzunehmen. Hinsichtlich einer allfälligen Befragung als Zeu- ge ist noch anzumerken, dass gemäss Art. 14 VwVG eine Einvernahme nur anzu- ordnen ist, wenn ein Sachverhalt nicht auf andere Weise hinreichend abgeklärt wer- den kann. Im Übrigen werden die Schiedskommissionen seit der Einführung des Bundesverwaltungsgerichts gemäss Abs. 1 Bst. c dieser Bestimmung nicht mehr explizit bei den Behörden aufgeführt, welche Zeugeneinvernahmen anordnen kön- nen (vgl. dazu Chr. Auer zu Art. 14 VwVG, in Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, S. 239; Auer/Müller/Schindler). Aber auch die Urheber- rechtsverordnung gesteht der Schiedskommission diese Kompetenz nicht zu. Auf eine Anhörung des Leiters der BTM als Sachverständiger bzw. als Zeuge ist daher zu verzichten.

Hinsichtlich des beantragten Gutachtens eines Sachverständigen in Publikumsfra- gen gemäss Art. 12 Abs. 1 Bst. e VwVG zu den eingereichten Nutzungsstudien drängt sich nach Auffassung der Schiedskommission ein solches Beweismittel nicht auf, zumal dieser Verfahrensantrag - im Gegensatz zur Anhörung des Leiters der BTM - in der Eingabe des DUN vom 15. März 2010 nicht ausdrücklich erneuert wur- de und eine solche Massnahme die vorhandenen Zweifel kaum ausräumen dürfte. Die damit verbundenen Kosten und Aufwendungen sind somit nicht zu rechtfertigen. Auch dieser Antrag wird daher abgewiesen.

2.4. Gleiches gilt für den Antrag des DUN vom 15. September 2011, den Generaldirektor der SUISA anzuhören. Es ist nicht einzusehen, was dieser zusätzlich noch mitteilen könnte, was nicht die an der Sitzung vom 6. Oktober 2011 anwesenden Vertreter der SUISA (darunter auch der stellvertretende Generaldirektor der SUISA) mitteilen könnten. Auch hier ist daher von einer Anhörung abzusehen. 69 70 40/72

2.5. Hinsichtlich der von Swissstream aufgeworfenen Frage, ob die Verwertungsgesell- schaften, die den Entscheid der Kommission vom 18. März 2010 nicht angefochten haben, nun eine gegenüber dem mit diesem Beschluss genehmigten Tarif höhere Entschädigung geltend machen können (CHF 0.38 gegenüber CHF 0.30), ist festzu- halten, dass das Bundesverwaltungsgericht den Beschluss vom 18. März 2010 auf- gehoben und zu neuem Entscheid an die Schiedskommission zurückgewiesen hat. Das Verfahren ist damit in den Stand vor Erlass des Beschlusses vom 18. März 2010 zurückversetzt. Damit muss dieser Beschluss unberücksichtigt bleiben, und es bleibt die Feststellung, dass die Verwertungsgesellschaften gegenüber ihrem ur- sprünglichen Antrag eine Reduktion von CHF 0.80 auf nun CHF 0.38 pro Gigabyte vorgenommen haben. Damit liegt eine Änderung des zu genehmigenden Tarifs zu Gunsten der Nutzer vor, die zulässig ist.

3. Zur Verhandlungsführung gibt es keine ergänzenden Bemerkungen. Die Schiedskom- mission stellt fest, dass die Verhandlungen mit den massgeblichen Nutzerverbänden so- wie den Konsumentenorganisationen gemäss Art. 46 Abs. 2 URG mit der gebotenen Ein- lässlichkeit (Art. 9 Abs. 3 URV) geführt worden sind. Wegen der grundsätzlichen Diffe- renzen in wichtigen Punkten kann der Verhandlungsabbruch nicht allein den Verwer- tungsgesellschaften angelastet werden. Ihnen kann insbesondere nicht zugemutet wer- den, die Verhandlungen mit einzelnen Verbänden fortzusetzen, wenn ein massgebender Nutzerverband nicht mehr daran teilnehmen will.

Die fünf Verwertungsgesellschaften sind mit der Aufstellung des GT 4e der Pflicht nach- gekommen, für die gleiche Verwendung von Werken oder Darbietungen einen gemein- samen Tarif aufzustellen und eine gemeinsame Zahlstelle zu bestimmen (Art. 47 Abs. 1 URG). Die Funktion der Inkassostelle nimmt in diesem Tarif die SUISA wahr (vgl. Ziff. 7 f. GT 4e).

4. Unter diesen Vorgaben ist die Schiedskommission entgegen den Hauptanträgen der Nutzerverbände bereit, auf den vorgeschlagenen GT 4e einzutreten. Der Argumentation von DUN und SWICO, dass eine rückwirkende Inkraftsetzung des Tarifs nicht möglich sei, weil es am Rechtsschutzinteresse fehle, kann somit nicht gefolgt werden. Bei der Frage der Rückwirkung handelt es sich um eine materiell-rechtliche Frage, die erst nach dem Eintreten auf die Tarifvorlage geklärt werden kann (vgl. hinten Ziff. II/22). Die Ver- 71 72 73 74 41/72

wertungsgesellschaften haben durchaus ein rechtlich geschütztes Interesse an der Klä- rung dieser Frage.

5. Mit der Studie über das Aufnahmeverhalten der Besitzer von 'Musikhandys' des Markt- und Sozialforschungsinstituts GfS vom 14. Oktober 2008 (GfS-Studie 2008 Musikhandys) haben die Verwertungsgesellschaften die Aufgabe übernommen in einem relativ neuen Nutzungsumfeld die für die Aufstellung eines entsprechenden Tarifs erforderlichen Zah- len zu beschaffen. Da im Zeitpunkt der Erstellung der Studie die Verbreitung der 'Musik- handys' und insbesondere des iPhones gerade erst begonnen hatte, konnten lediglich 61 Personen in einem relativ engen Umfeld befragt werden. Zusätzlich reichten die Verwer- tungsgesellschaften aber ein technisches Gutachten der AWK Group vom 15. Oktober 2008 (AWK-Gutachten) ein, welches insbesondere eine Definition des 'Musikhandys' lie- ferte und deren Funktionsweise erläutert. Ergänzend wurde auch auf die Studie über das Aufnahmeverhalten bei digitalen Speichermedien gemäss GT 4d vom August 2005 (GfS- Studie 2005 mp3-Player) verwiesen.

Zur Bekräftigung ihres Standpunktes legten die Verwertungsgesellschaften im Laufe des Verfahrens eine neue Studie (Studie des GfS vom 9. September 2010 über das Aufnah- meverhalten der Besitzer von Handys; GfS-Studie Musikhandys 2010) vor. Dieser Studie ist zu entnehmen, dass nach dem Telefonieren und dem Schreiben von SMS das Hören von Musik bzw. von Hörbüchern hinter 'Bilder/Fotos' die zweitwichtigste Zusatzfunktion ist. Weitere Erkenntnisse dieser Studie sind: − 28,4% der Handybesitzer sagen, dass sich ihr Handy besonders zum Musik spei- chern und hören eignet; mehr als ein Viertel seien Musikhandys; − Handys ersetzen heute mehrheitlich die mp3-Player; − 30,8% aller Handybesitzer haben fremde Werke auf ihrem Handy gespeichert, was umgerechnet auf die Gesamtbevölkerung ein Anteil von 25,5% sei. − Musik wird von 18,8% aller befragten Handybesitzer gespeichert; − Im Durchschnitt sind die Speicher zu 36% belegt; − Die Handyspeicher sind vor allem mit Musik und Fotos (mehr als 90% selber ge- macht) belegt; − Die letzten zwei Speicherungen betreffen vor allem Bilder/Fotos gefolgt von Musik und Klingeltönen; − 90% ist moderne, 10% klassische Musik; − Die Hälfte der Klingeltöne kommt von Kollegen, die andere Hälfte via SMS/MMS oder Internet; − Ca. ein Drittel aller Speicherungen kommen von externen Quellen und werden nicht selber gemacht; − Dateien aus dem Internet sind nur zu ca. 25% Speicherungen aus einem Down- loadshop oder einem Abo-System; 75 76 42/72

Die GfS-Studie 2008 Musikhandys war mit dem Mangel behaftet, dass seit ihrer Erstel- lung fast drei Jahre vergangen sind und dies ist gerade angesichts der heutigen Fort- schritte bei elektronischen Geräten ein langer Zeitraum. Zudem war die Anzahl von 61 befragten Personen für eine Publikumsbefragung eher klein, zumal die Befragten hin- sichtlich Alter, Ausbildung usw. nicht den repräsentativen Durchschnitt der Schweizer Be- völkerung widerspiegelten. Dieser Mangel konnte mit der neu eingereichten GfS-Studie 2010 wettgemacht werden, zumal hier eine wesentlich höhere Personenanzahl (1954 ausgewertete Interviews, vertiefte Befragung von 556 Personen) befragt werden konnte. Den Verwertungsgesellschaften kann somit nicht vorgeworfen werden, sie hätten die Ta- rifgrundlagen nicht genügend sorgfältig erhoben bzw. die relevante Nutzung ungenügend abgeklärt. Mit der Einreichung verschiedener Studien sowie ergänzender Gutachten sind sie ihrer Pflicht nachgekommen und haben damit eine erhebliche Nutzung von urheber- rechtlich geschützten Werken und Leistungen im Zusammenhang mit 'Musikhandys' rechtsgenüglich nachgewiesen. Bei diesen Studien ist auch zu beachten, dass sich das Nutzungsverhalten über die Zeit nicht stabil verhält, sondern sich ständig verändert und demzufolge bei längeren Verfahren laufend neue Studien erforderlich wären.

Die Schiedskommission erachtet daher die von den Verwertungsgesellschaften einge- reichten Studien als genügend relevant für die Aufstellung eines Tarifs. Sie wird aber er- gänzend die von der Nutzerseite beigebrachten Studien (Studien Morgan Stanley und Nielson Company bzw. GfK Studien vom 11. März 2010 und vom 28. Juni 2010) heran- ziehen und wenn diese erhärtetes Zahlenmaterial enthalten, auch diese Angaben be- rücksichtigen, insbesondere wenn es sich um im Rahmen geänderter Marktgegebenhei- ten aktualisierte Zahlen handelt. Die Schiedskommission trägt damit dem Umstand Rechnung, dass sich die Situation bei den 'Musikhandys' seit der ersten Tarifeingabe bzw. seit Verhandlungsbeginn erheblich verändert hat. Mit den Studien der Verwertungs- gesellschaften und der Nutzerverbände liegt indessen genügend Zahlenmaterial vor, auf welches sie ihre Beurteilung abstellen kann.

6. Gemäss Art. 20 Abs. 3 URG schuldet derjenige, der Leerkassetten und andere zur Auf- nahme von Werken geeignete Ton- und Tonbildträger herstellt oder importiert, dem Ur- heber oder der Urheberin für Werkverwendungen nach Art. 19 URG (Werkverwendung zum Eigengebrauch) eine Vergütung. Entsprechend diesem Wortlaut von Art. 20 Abs. 3 URG geht die Schiedskommission im heutigen Zeitpunkt davon aus, dass für eine Vergü- 77 78 79 43/72

tung massgebend ist, dass Ton- und Tonbildträger zur Aufnahme von Werken geeignet sind, und zwar unabhängig von einem quantitativen Aspekt.

Mit Beschluss vom 17. Januar 2006 (E. 6b, in sic! 1/2007 S. 24 f.) hat die Schiedskom- mission betreffend den mp3-Player befunden, dass Art. 20 Abs. 3 URG eine genügende gesetzliche Grundlage ist für die Erhebung einer Leerträgervergütung auf digitalen Spei- chern, die zusammen mit einem Audio- oder audiovisuellen Aufnahmegerät abgegeben werden oder die fest in einem solchen Gerät integriert sind. Das Bundesgericht hat die- sen Beschluss mit seinem Entscheid vom 19. Juni 2007 (BGE 133 II 263, E. 7; in sic! 10/2007 S. 727 ff.) bestätigt. Dazu führt das Bundesgericht mit Hinweis auf Chr. Gasser (Der Eigengebrauch im Urheberrecht, Bern 1997, S. 166 f.) aus, dass damit Träger er- fasst werden, die wegen des ihnen zugedachten Nutzungszwecks und ihrer Aufzeich- nungs- und/oder Wiedergabeeigenschaften für die Aufzeichnung geschützter Werke und Leistungen bestimmt sind und wahrscheinlich dafür verwendet werden (E. 7.2.2, S. 274).

Es war in den Tarifverhandlungen unter den Parteien unbestritten, dass es sich bei den vom GT 4e erfassten Mobiltelefonen um Geräte handelt, die in erster Linie für das Tele- fonieren und in zweiter Linie für das Senden und Empfangen von SMS verwendet wer- den. Daneben kann das Mobiltelefon aber noch für zahlreiche andere Verwendungszwe- cke genutzt werden, wie etwa Fotografieren, Filmen, Internet-Zugang, Navigation, Kalen- der, Fernsehen, Radio und vieles mehr (vgl. zu den vielfältigen Möglichkeiten eines mo- dernen Mobiltelefons die von Swissstream erstellte Liste gemäss Beilage 8 der Ge- suchseingabe vom 27. Februar 2009 bzw. die neu vorgelegten Studien von Morgan Stan- ley und Nielson Company). Bei den neueren Gerätetypen kann der Benutzer gar die Funktionalität mittels Zusatzsoftware (so genannten 'Apps', vgl. dazu die Studie der AWK Group vom 15. Oktober 2008 bzw. den Bericht von AdMob vom Januar 2010) selbst er- weitern. Umstritten ist allerdings der Stellenwert, den das Aufnehmen und die Wiederga- be von Musik einnimmt.

Nach Auffassung der Schiedskommission fällt auch ein Leerträger, der nicht in erster Li- nie für das Speichern von urheberrechtlich geschützten Inhalten benutzt wird, sondern ebenso für urheberrechtlich irrelevante Funktionen verwendet wird, unter Art. 20 Abs. 3 URG, zumal die GfS-Studien bzw. die AWK-Studie belegen, dass moderne Mobiltelefone nicht nur für die Aufzeichnung geschützter Werke geeignet sind, sondern hierfür auch tat- sächlich mit hoher Wahrscheinlichkeit und zu einem erheblichen Teil verwendet werden. 80 81 82 44/72

Die Schiedskommission hat denn auch schon in einem früheren Entscheid darauf hinge- wiesen, dass selbst ein Datenträger, der nur teilweise zum Überspielen von urheberrecht- lich geschützten Werken und nachbarrechtlich geschützten Leistungen dient, unter die Bestimmung von Art. 20 Abs. 3 URG fällt (vgl. Beschluss der ESchK vom 11. Dezember 2002 betr. den GT 4b). Allerdings sind die Multifunktionalität der Mobiltelefone und die damit verbundene anderweitige Nutzung im Rahmen der Angemessenheitsprüfung zu berücksichtigen. Die Schiedskommission lehnt es daher ab, das Kriterium der wahr- scheinlichen Verwendung, das hier als erfüllt anzusehen ist (vgl. insbesondere die neuere GfS-Studie aus dem Jahr 2010), durch dasjenige der überwiegenden Verwendung zu er- setzen.

Auch der Hinweis, dass sich die zunächst vorgesehene Geräteabgabe (vgl. dazu AB 2004 N 1224 und 2005 S 835 f.) vor allem auf grössere Speichermedien wie Festplatten bezogen hätte und solche Speichermedien in der Regel nur nebenbei für das Kopieren geschützter Werke verwendet werden und in erster Linie anderen Nutzungen dienen, spricht nicht gegen die gesetzliche Grundlage für 'Musikhandys', da das Bundesgericht (vgl. BGE 133 II 275, Ziff. 7.3.1) betont, dass auch der Verzicht auf eine allgemeine Gerä- teabgabe nicht bedeuten könne, dass kleinere Speichermedien, wie sie etwa in mp3- Geräten zum Einsatz gelangen und deren Zweck in erster Linie das Kopieren von Ton- und Tonbildwerken darstellt, von vorneherein nach dem bisherigen System der Leerträ- gerabgabe von einer Vergütung nach Art. 20 Abs. 3 URG ausgenommen sind. Daraus lässt sich auch nicht der Umkehrschluss ziehen, dass Speichermedien, bei denen die Musikspeicherung nicht im Vordergrund der Nutzung steht, von der Vergütungspflicht ausgeschlossen sind. Dass eine urheberrechtlich relevante Nutzung nebst anderen Nut- zungen erfolgt, ist gemäss Art. 60 Abs. 1 Bst. c URG im Rahmen der Angemessenheits- prüfung zu berücksichtigen.

Damit bejaht die Schiedskommission gestützt auf Art. 20 Abs. 3 URG die gesetzliche Grundlage für eine Urheberrechtsvergütung auf digitalen Speichern in Mobiltelefonen (bzw. auf den zusammen mit Mobiltelefonen abgegebenen Speichern), die zum privaten Überspielen urheberrechtlich geschützter Werke und nachbarrechtlich geschützter Leis- tungen verwendet werden.

7. Vor allem SWICO macht geltend, der GT 4e widerspreche den von der Schweiz einge- gangenen staatsvertraglichen Verpflichtungen auf dem Gebiet des Urheberrechts. 83 84 85 45/72

Dazu ist festzuhalten, dass es sich bei Art. 19 Abs. 1 URG, wonach veröffentlichte Werke zum Eigengebrauch verwendet werden dürfen und im persönlichen Bereich jede Art der Werkverwendung zugelassen ist (Art. 19 Abs. 1 Bst. a URG) um eine Schrankenbestim- mung zu Gunsten der Nutzer handelt. Diesbezüglich hat sich aber die Schweiz in interna- tionalen Abkommen zu einem Mindestschutz verpflichtet, der nicht unterschritten werden darf. Es ist vor allem auf Art. 9 Abs. 2 RBue (Berner Übereinkunft zum Schutze von Wer- ken der Literatur und Kunst, revidiert in Paris am 24. Juli 1971, SR 0.231.15), auf Art. 13 des WTO-Abkommens (Abkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte an geis- tigem Eigentum, Anhang 1C, SR 0.632.20) sowie auf Art. 10 WCT (WIPO-Urheberrechts- vertrag vom 20. Dezember 1996 / WCT, SR 0.231.151) bzw. Art. 16 Abs. 2 WPPT (WIPO-Vertrag über Darbietungen und Tonträger vom 20. Dezember 1996 / WPPT, SR 0.231.171.1) hinzuweisen. Bei der Erlaubnis zum privaten Kopieren ist somit der so ge- nannte Dreistufentest zu berücksichtigen. Einschränkungen wie sie der Eigengebrauch von Art. 19 URG vorsieht, sind nur zugelassen, falls sie auf bestimmte Sonderfälle be- schränkt sind, die normale Verwertung des Werkes oder Schutzgegenstandes nicht be- einträchtigen und die berechtigten Interessen der Rechtsinhaber nicht unzumutbar ver- letzt werden (vgl. Rehbinder/Viganò, Urheberrecht, 3. Auflage, Art. 19 N 6). Die in Art. 20 Abs. 3 URG festgelegte Vergütung bildet daher die Grundlage um das schweizerische Recht mit dem internationalen Recht in Übereinstimmung zu bringen. Damit ist den Be- rechtigten ein finanzieller Ausgleich zu gewähren für die in Art. 19 Abs. 1 Bst. a URG festgelegte weitgehende Ausnahme zugunsten des privaten Eigengebrauchs. Auch aus diesem Grund kann der Art. 20 Abs. 3 URG nicht derart eingeschränkt werden, dass ein Gerät, obwohl es für das Vervielfältigen geschützter Werke Verwendung findet, wegen seiner Multifunktionalität von einer Vergütungspflicht ausgeschlossen wird. Dies würde den von der Schweiz eingegangenen staatsvertraglichen Verpflichtungen widersprechen.

8. Mit dem Tarif vom 16. März 2010 haben die Verwertungsgesellschaften gegenüber der ursprünglichen Eingabe die Definition des so genannten 'Musikhandys' geändert. Sie bestätigen indessen ihr Anliegen, mit diesem Tarif nur gegenüber dem mp3-Player eben- bürtige Mobiltelefone zu erfassen, da nur bei diesen Geräten Grund zur Annahme beste- he, dass urheberrechtliche Nutzungen in relevantem Umfang stattfinden. Nach ihrer Auf- fassung kann es nicht angehen, dass das Speichern von Musik und Videos im einen Fall an eine Vergütung gebunden ist und im anderen vergütungsfrei sein soll. Die vorgelegte Definition soll es erlauben, das 'Musikhandy' von anderen Handys abzugrenzen. Dies soll 86 87 46/72

in Ziff. 1.1 des Tarifs mit einem technischen Punktekatalog erreicht werden. Dabei müs- sen diese Kriterien einerseits eine klare Unterscheidung ermöglichen, andererseits aber auch praktikabel sein.

8.1. Während die beiden ersten Voraussetzungen (Lemma 1 und 2) der Definition in Ziff. 1.1 Abs. 3 offenbar nicht bestritten sind, gab vor allem die dritte Voraussetzung zu Diskussionen Anlass. Weiter wird von den Nutzerverbänden beantragt, dass der ein- gebaute oder auf einer mitgelieferten Karte enthaltene Speicher mindestens 2 Giga- byte aufweisen muss und als kumulative Voraussetzung, dass das Gerät mit ge- bräuchlichen Werbemitteln überwiegend als Musikhandy beworben wird.

8.2. Mit der dritten Voraussetzung wird verlangt, dass das Gerät spezifisch zugeordnete Tastenfunktionen zur Bedienung der Wiedergabefunktion aufweist. Diese sind ent- weder physisch am Gerät oder an dessen Zubehör vorhanden oder werden virtuell einfach zugänglich über Touchscreen zur Verfügung gestellt. Gestützt auf die Beila- ge 2 der Eingabe vom 12. September 2011 gehen die Verwertungsgesellschaften von der Tauglichkeit dieser Definition aus, da von 399 Geräten gestützt auf diese Abgrenzung deren 160 die Abgrenzungskriterien erfüllen und damit unter den Tarif fallen. Ausserdem verweisen sie auf ihre Deklarations-Richtlinie vom Juni 2010 (vor- gelegt von Swissstream im Beschwerdeverfahren, Beilage 7). Die Nutzerverbände verlangen dieses dritte Kriterium zu ergänzen mit 'Einfach zugänglich sind sie nur, wenn sie über die Wahl einer auf dem Einstiegsbildschirm gemäss Auslieferungszu- stand angezeigten Audio- oder audiovisuellen Funktion aufgerufen werden können'. Mit dieser einschränkenden Definition wollen sie eine Ausweitung der unter den Tarif fallenden Mobiltelefone vermeiden.

Es ist offensichtlich, dass beide Vorschläge bei der Anwendung einen gewissen Spielraum offen lassen. Das dritte Kriterium der Verwertungsgesellschaften kann aber nicht von vornherein als praxisuntauglich angesehen werden, ist damit doch eine nachvollziehbare Abgrenzung zwischen vergütungspflichtigen und vergütungs- freien Mobiltelefonen möglich. Mit dieser Definition kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass heute ein grosser Anteil der im Markt erhältlichen Mobiltelefone unter den GT 4e fallen. Ob diese Abgrenzung tatsächlich praxistauglich ist, wird sich erst mit der mit diesem Tarif gesammelten Erfahrung erweisen. Dagegen scheint der Vorschlag der Nutzerseite weniger alltagstauglich zu sein, da es nicht allein auf den Einstiegsbildschirm ankommen kann, weil dieser allzu leicht verändert werden kann. 88 89 90 47/72

Zudem ist offenbar auch die Nutzerseite der Auffassung, dass bei Geräten mit Touchscreen, die beliebig programmierbare Oberfläche keinen Aufschluss über die zu erwartende Nutzung zulässt (vgl. Eingabe Swissstream vom 25.05.2009, Rz. 32).

Aber auch die vom Preisüberwacher vorgeschlagenen erweiterten Kriterien hinsicht- lich 'Flight Mode' und der Qualität der Wiedergabe wie Ausgangsspannung, Kopfhö- rer, Klirrfaktor usw. dürften in der Praxis kaum ohne erheblichen Mehraufwand an- wendbar sein. Jedenfalls ist es den Verwertungsgesellschaften nicht zuzumuten, bei jedem Handymodell noch aufwendige technische Expertisen einzuholen.

8.3. Im Übrigen haben die Verwertungsgesellschaften auf das im ursprünglichen Tarif enthaltene alternative Kriterium der Bewerbung als 'Musikhandy' in der abgeänder- ten Tarifeingabe verzichtet. Die Nutzerverbände möchten dagegen, dass dieses Kri- terium nicht alternativ, sondern bei Geräten mit Touchscreen als kumulatives Ab- grenzungskriterium zu den technischen Voraussetzungen zur Anwendung gelangt.

Nach Auffassung der Schiedskommission kann nicht zwingend verlangt werden, dass ein Mobiltelefon in der Werbung als 'Musikhandy' angepriesen wird. Da ein Ge- rät, das für das Aufnehmen geschützter Werke geeignet ist und hierfür auch ge- braucht wird, nicht zwingend als 'Musikhandy' beworben werden muss, kann das Kriterium der Bewerbung nicht entscheidend dafür sein, ob eine Vergütung nach Art. 20 Abs. 3 URG geschuldet ist oder nicht. Zudem war die Bewerbung eines Mobilte- lefons als Ersatz für den mp3-Player weitaus wichtiger, als die ersten Handys auf den Markt kamen, welche neu diese Zusatzfunktion aufwiesen. Heute dürfte der Konsument so gut informiert sein, dass er weiss, auf welchen Handys sich Musik speichern lässt, weshalb nicht mehr zwingend damit geworben werden muss. Im Übrigen haben die Nutzerverbände keine verbindliche Definition vorgelegt, was un- ter der Bewerbung für ein Musikhandy zu verstehen ist. Dies dürfte in der Anwen- dung zu erheblichen Interpretationsschwierigkeiten führen, was es gerade bei einem Massentarif zu vermeiden gilt. Damit kommt die Schiedskommission zum Schluss, dass Werbung kein sinnvolles Abgrenzungskriterium sein kann. Es geht hier um ei- ne technische Frage; wenn die technischen Voraussetzungen erfüllt sind, muss ein Mobiltelefon als 'Musikhandy' gelten. Es muss genügen, wenn ein Gerät auf Grund seiner technischen Voraussetzungen zur Aufnahme geschützter Werke und Leis- tungen geeignet ist und hierfür auch verwendet wird.

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8.4. Weiter beantragen die Nutzerverbände, dass Mobiltelefone erst ab einer Speicher- grösse von 2 Gigabyte unter den Tarif fallen sollen. Auch hier ist indessen festzustel- len, dass die so festgelegte Grenze nicht näher begründet wird. Es mag zwar sein, dass ein Mobiltelefon in seiner Grundkonfiguration bereits einen gewissen Speicher- platz belegt und auch zusätzliche Anwendungsprogramme Speicherplatz benötigen. Dies wird - wie vorne ausgeführt - im Rahmen der Angemessenheitsprüfung zu be- rücksichtigen sein und führt allenfalls zu einer tieferen Vergütung.

Auf einen Speicher von 2 GB lassen sich je nach Aufnahmequalität bis zu 500 Mu- sikstücke guter Qualität übertragen. Diese Geräte sind somit für das Kopieren von urheberrechtlich geschützten Werken nicht irrelevant. Zudem dürften mit einer sol- chen Regelung nahezu alle Geräte mit auswechselbaren Speichern aus dem Tarif fallen, da die mit diesen Geräten verkauften Flashspeicher die willkürlich festgesetz- te Grenze von 2 GB nur selten überschreiten (vgl. die Beilage 2 der Eingabe der Verwertungsgesellschaften vom 12. September 2011 bzw. die Beilage 1 der Einga- be von Swissstream vom 12. März 2010). Der Beilage der Verwertungsgesellschaf- ten kann auch entnommen werden, dass gerade Geräte mit kleinem Speicher im Lieferungsumfang eine einfache Erweiterungsmöglichkeit (Slot) aufweisen. Die Schiedskommission lehnt somit die Aufnahme einer Mindestspeichergrösse ab.

9. Bezüglich der Unterscheidung zwischen 'Musikhandys' und Mobiltelefonen, die zu ge- schäftlichen Zwecken bzw. zur betrieblichen Nutzung verwendet werden, gibt es keine in der Praxis durchführbaren Abgrenzungskriterien. Während einige der in der Geschäfts- welt gebräuchlichen Modelle von Blackberry gemäss der vorgelegten Definition (vgl. die Beilage 2 der Eingabe vom 12. September 2011) von den Verwertungsgesellschaften of- fenbar nicht als unter den Tarif fallende 'Musikhandys' eingestuft werden, gibt es auch neuere Modelle mit Touchscreen, welche die vorne erwähnten Voraussetzungen für die Vergütungspflicht offenbar erfüllen. In letzter Zeit wird aber auch das iPhone vermehrt zu geschäftlichen Zwecken benutzt. Dieses ist gemäss seinen Funktionen klar als 'Musik- handy' einzustufen und fällt somit unter den Tarif. Daran ändert sich auch nichts, wenn diese Mobiltelefone als sogenannte 'Businesshandys' abgegeben werden, da auch in diesen Fällen eine private Nutzung nicht ausgeschlossen werden kann. Auf jeden Fall lässt es ein Pauschaltarif nicht zu, nach der Absicht des Käufers zu unterscheiden, ob er ein Gerät als 'Musikhandy' verwenden will oder nicht, so wie dies Economiesuisse vor- schlägt. Auch aus dem Entscheid des EuGH vom 21. Oktober 2010 (C-467/08, 'Pada- 94 95 96 49/72

wan/SGAE', in sic! S. 191 ff., 2011) lässt sich hier nichts zu Gunsten der Nutzer so ge- nannter Musikhandys ableiten, ist doch der Ziff. 56 dieses Entscheids zu entnehmen, dass allein die technische Fähigkeit von Geräten Kopien anzufertigen, ausreicht, um die Anwendung der Vergütungen für Privatkopien zu rechtfertigen, sofern diese Geräte na- türlichen Personen als private Nutzer überlassen werden. Die Nutzerverbände haben zumindest nicht belegen können, dass diese Geräte ausschliesslich für geschäftliche Zwecke Verwendung finden (vgl. hierzu auch Ziff. 54 f. des erwähnten Padawan- Entscheides).

Damit erachtet die Schiedskommission die von den Verwertungsgesellschaften mit dem GT 4e vom 16. März 2010 vorgeschlagene Definition für Mobiltelefone (Ziff. 1.1 Abs. 3 GT 4e), die zum privaten Überspielen verwendet werden, als tauglich und somit geneh- migungsfähig.

Allerdings verfügen gemäss einer Stellungnahme des GfS vom 20. Dezember 2010 neun Prozent der Befragten über mehrere Mobiltelefone. Der DUN verlangt mit seiner Eingabe vom 15. September 2011 (Rz 31/32), dass der Tarif um den Anteil dieser Geräte zu redu- zieren ist. Die Schiedskommission schliesst nicht aus, dass unter diesen Voraussetzun- gen ein entsprechender Abzug vorzunehmen ist, da hier vermutet werden darf, dass das zweite Handy in der Tat massgebend für geschäftliche Zwecke Verwendung findet. Die Höhe eines allfälligen Abzugs (9 Prozent oder weniger) ist allerdings im Rahmen der An- gemessenheitsprüfung zu klären.

10. Wie bereits vorne (Ziff. II/6) erwähnt, bieten die modernen Mobiltelefone eine Vielzahl von Nutzungsmöglichkeiten. Die GfS-Studie Mobiltelefone 2008 geht davon aus, dass 65 Prozent des belegten Speichers für Musik verwendet wird, 23 Prozent für Fotos und 9 Prozent für audiovisuelle Werke. Nach einer neueren Studie der Nutzer (GfK-Studie vom Juni 2010) ist hinsichtlich Speicherbelegung beim iPhone nur der Anteil der sogenannten ‚Apps‘ (45%) grösser als derjenige von Musik (43%). Ausgehend von einer gesamten Speicherbelegung von 30,8 Prozent ist gemäss der GfS-Studie Mobiltelefone 2010 42,86 Prozent dieses belegten Speichers mit Musik (13,2/30,8, da die gesamte Speicherbele- gung 30,8 % beträgt, wovon 13,2 % Musik sind) und 5,84 Prozent mit Filmen (1,8/30,8) besetzt Da 22,8 Prozent der Filme von Dritten stammen, beträgt der Anteil tarifrelevanter Filme an der gesamten Speicherbelegung 1,33 Prozent (22,8 % von 5,4 %). Der Anteil von Fotos am belegten Speicher beläuft sich auf 39,29 Prozent (12,1/30,8). Davon sind 97 98 99 50/72

8,3 Prozent fremde Bilder, der relevante Anteil beträgt folglich 3,26 Prozent (8,3 % von 39,29 %). Auf 0,97 Prozent des belegten Speichers sind Sketche (0,3/30,8) und auf 0,65 Prozent gesprochener Text und Hörbücher (0,2/30,8) gespeichert.

Bei der Frage der akzessorischen bzw. beiläufigen Nutzung geht es indessen im Wesent- lichen um die Multifunktionalität der Geräte. Entscheidend dabei ist daher nicht die primä- re Nutzung, sondern dass mit einem Musikhandy eine relevante urheberrechtliche Nut- zung vorgenommen werden kann und auch tatsächlich vorgenommen wird.

So ist gemäss Art. 60 Abs. 1 Bst. c URG bei der Festlegung der Vergütung das Verhältnis geschützter zu ungeschützten Werken, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträger oder Sen- dungen sowie zu anderen Leistungen zu berücksichtigen. Ebenso muss im Rahmen der Angemessenheitsprüfung geprüft werden, in welchem Umfang geschützte Werke und Darbietungen kopiert bzw. abgespielt werden. Falls somit eine urheberrechtlich relevante Nutzung vorliegt, ist die Aufstellung eines Tarifs gerechtfertigt, selbst wenn diese urhe- berrechtliche Nutzung nur eine Nutzung unter anderen ist.

Da das Mobiltelefon vorwiegend für andere Zwecke wie Telefonieren bzw. Versand und Empfang von SMS-Meldungen genutzt wird, stellt die Schiedskommission fest, dass das Speichern bzw. Hören von Musik mittels Mobiltelefon zwar nicht eine primäre Funktion ist, aber doch eine wesentliche Teilnutzung bzw. eine urheberrechtliche Nutzung von ei- ner gewissen Relevanz. Dies ist auch dadurch belegt, dass das 'Musikhandy' in der Lage ist, die Funktion des mp3-Players zu übernehmen und damit dieses Gerät auch ersetzen kann.

11. Die Nutzerverbände machen weiter geltend, dass nicht der gesamte Speicher eines Ge- rätes für urheberrechtliche Zwecke genutzt wird, sondern teilweise auch leer bleibt bzw. neu überspielt wird. Ausgehend von der GfS-Studie Musikhandys 2010 welche besagt, dass ein Speicher nach einem Jahr ziemlich konstant bei 45 Prozent gefüllt ist, ist daher in der Tat davon auszugehen, dass ein Speicher regelmässig weniger als zur Hälfte ge- füllt wird. Für die Verwertungsgesellschaften ist die Speicherbelegung allerdings kein ausschlaggebendes Kriterium.

Der Schiedskommission fehlen über die vorliegenden Studien hinausgehende Angaben über die Nutzung von Speicherchips in Mobiltelefonen. Im Gegensatz zu den mp3- 100 101 102 103 104 51/72

Playern ist bei den vielfältigen Nutzungen der 'Musikhandys' aber zu berücksichtigen, dass die Speicher noch für andere Anwendungen zur Verfügung stehen müssen und sich dies daher auf die Berechnung der Vergütung auswirkt. Die Schiedskommission schliesst daher nicht aus, im Rahmen der Angemessenheit zu prüfen, ob und inwieweit die Frage der so genannten Potentialbesteuerung zu berücksichtigen ist. Sie ist aber auch der Auf- fassung, dass dieses Anliegen von Nutzerseite ungenügend begründet worden ist und es daher schwierig sein wird, hier eine umfassende Prüfung vorzunehmen.

12. Gemäss Art. 59 Abs. 1 URG genehmigt die Schiedskommission einen ihr vorgelegten Tarif, wenn er in seinem Aufbau und in den einzelnen Bestimmungen angemessen ist, wobei sich die Angemessenheit der Entschädigung nach Art. 60 URG richtet. Demnach ist bei der Festlegung der Entschädigung der aus der Nutzung des Werks, der Darbie- tung, des Ton- oder Tonbildträgers oder der Sendung erzielte Ertrag oder hilfsweise der mit der Nutzung verbundene Aufwand (Abs. 1 Bst. a), die Art und Anzahl der benutzten Werke, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträger oder Sendungen (Abs. 1 Bst. b) sowie das Verhältnis geschützter zu ungeschützten Werken, Darbietungen, Ton- oder Tonbildträger oder Sendungen (Abs. 1 Bst. c) zu berücksichtigen. Die Entschädigung ist so festzule- gen, dass sie in der Regel höchstens zehn Prozent des Nutzungsertrags oder des Nut- zungsaufwands für die Urheberrechte und höchstens drei Prozent für die verwandten Schutzrechte beträgt, wobei die Berechtigten bei einer wirtschaftlichen Verwaltung An- spruch auf ein angemessenes Entgelt haben (Abs. 2).

Bei den bestehenden Leerträgertarifen GT 4a bis 4d wird bei der Berechnung der Leer- trägervergütung vom Aufwand für das Vervielfältigen zum eigenen persönlichen Gebrauch ausgegangen und gestützt auf diesen Aufwand die Entschädigung berechnet.

Zur Klärung der Angemessenheit des GT 4e liegen der Schiedskommission unterschied- liche Berechnungsmodelle der Verwertungsgesellschaften, der Nutzerverbände sowie des Preisüberwachers vor.

Gestützt auf den Umstand, dass für die Berechnung der Vergütung von möglichst aktuel- len Zahlen auszugehen ist, stützt sich die ESchK auf die neuesten eingereichten Zahlen. Diese Zahlen ergeben sich insbesondere aus der GfS-Studie 2010 Mobiltelefone der Verwertungsgesellschaften sowie den beiden GfK Studien der Nutzerverbände vom 11. März 2010 bzw. vom 28. Juni 2010. Ebenso haben die Nutzer Studien von Morgan Stan- 105 106 107 108 52/72

ley und Nielson Company vorgelegt. Die Verwertungsgesellschaften gingen in ihrem Be- rechnungsmodell 'alte Definition' denn auch grundsätzlich von den von den Nutzern ge- meldeten Verkaufspreisen aus, nahmen aber gestützt auf die GfS-Studie 2010 Ergän- zungen vor. Gleichzeitig haben die Verwertungsgesellschaften auch eine Liste der geläu- figen Mobiltelefone vorgelegt und die verschiedenen Abonnementstypen verglichen.

Damit kommen sie - gestützt auf das Berechnungsmodell 'alte Definition' mit einem Durchschnittspreis pro GB von Fr. 39.94 - gemäss Aufwandsberechnung auf eine Ent- schädigung von total CHF 0.386 pro GB. Darin enthalten ist allerdings noch ein Zuschlag von CHF 0.05 für die entschädigungslose Zeit vom 1. Oktober 2009 bis zum 31. Juni

2010. Mit diesem neuen Modell verzichten sie auf ihr anfängliches Differenzmodell (Ab- zug der nicht mp3-bezogenen Kosten vom Durchschnittspreis eines Mobiltelefons bzw. die Preisdifferenz eines mp3-Players [iPod touch] mit einem vergleichbaren Mobiltelefon [iPhone ohne Abonnement]), weil sie nicht mehr davon ausgehen, dass die Speicher- platzbelegung für die Berechnung der Urheberrechtsvergütung von Relevanz ist.

Die Nutzer legen ihr eigenes Berechnungsmodell (Berechnungsmodell Swissstream vom 28.06.2010) vor. Damit berechnen sie eine Entschädigung von CHF 0.04/GB (Abzug für Erst- und Zweitkopie) bzw. von CHF 0.21/GB (Abzug für Erstkopie), wobei sie einerseits von einem Durchschnittspreis pro GB von CHF 20.56 (unter Berücksichtigung der im Rahmen eines Abonnements vergünstigt abgegebenen Mobiltelefone) bzw. von CHF 33.87 (ohne Berücksichtigung der vergünstigt abgegebenen Modelle) ausgehen. Wäh- rend die Verwertungsgesellschaften unberücksichtigt lassen, dass die Mobiltelefone von den Providern bei Abschluss eines entsprechenden Vertrages im Rahmen eines Abon- nements zu günstigeren Bedingungen abgegeben werden, möchten die Nutzerverbände lediglich den dem Endnutzer effektiv für den Kauf des Mobiltelefons in Rechnung gestell- ten Betrag berücksichtigen.

Die Schiedskommission ist der Auffassung, dass die vergünstigt abgegebenen Mobiltele- fone nicht den effektiven Marktverhältnissen entsprechen. So ist offensichtlich, dass bei einem Mobiltelefon, welches abhängig von Abonnementsdauer und -preis ab Fr. 179.00 abgegeben wird (vgl. das Apple iPhone 4 mit 32 GB gemäss Beilage 3 der Eingabe der Verwertungsgesellschaften vom 12. September 2011), für das ohne Preisplan ein weitaus höherer Verkaufspreis gilt (aktuell gemäss Apple Store CHF 749.00), noch entsprechen- de Retrogelder fliessen müssen. Es geht indessen nicht an, diese Geschäftsmodelle al- 109 110 111 53/72

lein den Urhebern und Urheberinnen bzw. den Rechtsinhabern und Rechtsinhaberinnen anzulasten, da davon auszugehen ist, dass der Importeur oder Hersteller dieses Gerätes einen höheren Verkaufspreis erhält. Allerdings haben die Nutzerverbände keine Zahlen vorgelegt, zu welchen Bedingungen solche Geräte von den Importeuren oder Herstellern an den Detailhandel abgegeben werden. Mangels solcher Zahlen muss die Schieds- kommission daher vom Verkaufspreis ohne Abonnement ausgehen. Die Schieds- kommission berücksichtigt indessen die neuesten, d.h. die aktuellsten Preise und geht damit von einem durchschnittlichen Verkaufspreis pro GB Speicherkapazität von CHF 39.94 und damit vom Durchschnittspreis der nicht subventionierten Mobiltelefone aus. Dabei handelt es sich um den von Swissstream ermittelten Verkaufspreis ohne Abonne- ment (vgl. Beilage 15 der Eingabe der Verwertungsgesellschaften vom 12. September 2011). Damit verzichtet die Schiedskommission auf das Abstellen auf überholte Zahlen, was während der Tarifdauer allenfalls zu zunehmend überhöhten Vergütungen führen könnte, und damit auf einen entsprechenden Ausgleich zu Gunsten der Rechtsinhaber für die durch die lange Verfahrensdauer möglicherweise erlittenen Ausfälle (vgl. dazu auch BGE 133 II 263 ff., E. 11.4, in sic! 10/2007, S. 733).

13. Während die Verwertungsgesellschaften in ihren Berechnungsmodellen von einem Über- spielanteil bei den musikalischen Werken von 4,3 Prozent sowie bei Filmen/Videos von 1,8 Prozent und bei den Klingeltönen von 1,5 Prozent (gesamthaft somit von 7,6 Prozent) ausgehen, soll dieser Satz gemäss dem von Swissstream aufgestellten Modell gestützt auf die GfK-Studie von 2010 bei 5,8 Prozent liegen.

Allerdings geht diese Studie (vgl. S. 6 der GfK-Studie vom 11. März 2010) für das Auf- nehmen von Musik und Videos von einem Satz von 5,6 Prozent aus. Wegen der damals noch geringen Verbreitung von Musikhandys schloss Swissstream bei diesem Prozent- satz auf einen Konfidenzintervall von +/-3,4 Prozent (vgl. die Eingabe von Swissstream vom 12. März 2010, Rz. 17). Aufgrund dieser unsicheren Datenlage zieht es die Schieds- kommission vor, zu Gunsten der Nutzer von einem Überspielanteil von 5,6 Prozent aus- zugehen, auf den sich im Übrigen auch der Preisüberwacher bei seiner am 24. Oktober 2011 eingereichten Berechnung abstützt.

14. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass die gestützt auf Art. 60 Abs. 2 URG angewand- ten Prozentsätze des Nutzungsaufwands von 9 Prozent für Musik und 10 Prozent für an- dere Werke sowie 3 Prozent für die verwandten Schutzrechte unbestritten geblieben 112 113 114 54/72

sind. Bei der intensiven Nutzung von geschützten Werken und Leistungen dürfte es an- gemessen sein, die maximalen Vergütungsansätze vollständig bzw. annähernd vollstän- dig auszuschöpfen. Die Schiedskommission hat auf Grund der eingereichten Unterlagen keinen Anlass anzunehmen, dass die Annahme falsch ist, dass zu 90 Prozent urheber- rechtlich geschützte (moderne) Musik und zu rund 10 Prozent klassische Musik aufge- nommen wird, bei der lediglich der Leistungsschutz zum Tragen kommt. Auf den von Swissstream geforderten Einführungsrabatt wird noch einzugehen sein.

15. Mit der Revision des Urheberrechtsgesetzes von 2007 wurde der Art. 19 URG mit dem neuen Art. 19 Abs. 3bis URG ergänzt. Diese Bestimmung sieht vor, dass Vervielfältigun- gen, die beim Abrufen von erlaubterweise zugänglich gemachten Werken hergestellt werden, von den in diesem Artikel enthaltenen Einschränkungen des Eigengebrauchs sowie von den Vergütungsansprüchen nach Art. 20 URG ausgenommen sind.

Diese Bestimmung wird von den Verwertungsgesellschaften und den Nutzerverbänden unterschiedlich ausgelegt. So vertreten die Verwertungsgesellschaften die Auffassung, dass die vom Konsumenten erstellte Kopie durch zwei gesetzliche Bestimmungen (einer- seits durch Art. 10 Abs. 2 Bst. c URG mit dem zur Verfügung stellen durch den Online- Dienst und andererseits durch die Leerträgerabgabe gemäss Art. 20 Abs. 3 URG) abge- deckt sein kann, womit eine doppelte Belastung nicht auszuschliessen sei. Dieser Konflikt werde durch Art. 19 Abs. 3bis URG in der Weise geregelt, dass die Entschädigung für die erste Privatkopie entfällt und so die beim Download entstehende Vervielfältigung vergü- tungsfrei ist.

Gemäss der vom DUN vertretenen Auffassung handelt es sich bei Art. 19 Abs. 3bis URG um eine Kollisionsnorm, welche den Konflikt zwischen dem gesetzlichen und vertragli- chen Nutzungsrecht, d.h. zwischen kollektiver und individueller Verwertung in dem Sinne löst, dass die schuldrechtliche Lizenz den Kollektivverwertungsanspruch verdrängt. Wenn der Nutzer für die Erlaubnis zur Anfertigung der Privatkopie bereits bezahlt hat, soll er nicht über die Leerträgerabgabe ein zweites Mal zur Kasse gebeten werden. Nach dieser Auffassung erfasst Art. 19 Abs. 3bis URG somit die beim Abruf eines erlaubterweise zu- gänglich gemachten Werks erstellte Erstkopie und auf jeden Fall auch die erste von einer PC-Festplatte auf ein mobiles Endgerät getätigte Folgekopie eines erlaubterweise zu- gänglich gemachten Werks sowie sämtliche weitere Folgekopien, die in der vertraglichen Lizenz enthalten sind. Im Übrigen soll derjenige, der mit seinem Mobiltelefon ausschliess- 115 116 117 55/72

lich Musik über Downloadshops bezieht bzw. derjenige, der sein Handy zusammen mit einem Abonnement für den Musik-Download kauft, vollumfänglich von der Vergütungs- pflicht gemäss GT 4e befreit werden.

Wie kontrovers diese Frage diskutiert wird, zeigt, dass beispielsweise die Lizenzierungs- praxis im Bereich des Downloads digitaler Medieninhalte (vgl. etwa die einschlägigen All- gemeinen Geschäftsbedingungen der Online-Anbieter wie iTunes) davon ausgeht, dass der Endkunde das heruntergeladene Produkt auf bis zu fünf verschiedene Geräte ab- speichern und nutzen darf. Im Gegenzug dazu wird in der Lehre (W. Egloff, in medialex 1/11, S. 58 f.) die Frage gestellt, inwieweit Geschäftsmodelle, welche für einzelne Abrufe aus dem Internet Entschädigungen verlangen, überhaupt noch mit der nachträglich erlas- senen Bestimmung in Art. 19 Abs. 3bis URG vereinbar sind.

Die Schiedskommission hat in ihrem Entscheid vom 17. Januar 2006 betr. mp3-Player (vgl. Ziff. 18, in sic! 1/2007, S. 28 ff.) auf die vorgesehene URG-Revision hingewiesen und befunden, dass bei über DRM-Systeme bezogene Werke eine zusätzliche Belastung für den Nutzer entstehen kann, und sie ist davon ausgegangen, dass dies bei der Festle- gung der Vergütung zu berücksichtigen ist. Letztlich ist sie davon ausgegangen, dass die Aufnahmen gegen Bezahlung aus dem Internet rund acht Prozent ausmachen und dies im Berechnungsmodell für den GT 4d mit einem entsprechenden Abzug zu berücksichti- gen ist. Das Bundesgericht (Urteil vom 19. Juni 2007 betreffend GT 4d; 133 II 263 ff., E. 10, in sic! 10/2007, S. 731 f.) hat diese Auffassung bestätigt und befunden, dass bei solch legalen Downloads die individuelle Verwertung gegenüber der kollektiven den Vorrang hat, da die Rechteinhaber bereits über die Gebühr, die für das Herunterladen zu beglei- chen ist, vollständig abgegolten werden, wobei diese Vergütung auch eine bestimmte Anzahl von Folgekopien enthalte und es den Rechteinhabern und ihren Verwertungsge- sellschaften frei stehe, entsprechende Regelungen zu treffen.

Damit hat das Bundesgericht befunden, dass der legale Download - soweit die Leerträ- gervergütung Speichermedien erfasst, die beim Herunterladen von Werken über Online- Dienste Verwendung finden - bei der Festsetzung der Entschädigungshöhe zu berück- sichtigen ist, was zu einem entsprechenden Abzug führt (vgl. zu E. 10 des bundesgericht- lichen Entscheids insbesondere auch die Anmerkung von M. Berger, in sic! 10/2007, S. 733 f.).

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Mit der gesetzlichen Regelung wurde nun diese Rechtsprechung kodifiziert und auch präzisiert. So müssen die Vervielfältigungen von erlaubterweise, d.h. mit der Zustimmung des Urhebers oder der Urheberin zugänglich gemachten Werken, hergestellt werden. Of- fensichtlich kann die bundesgerichtliche Regelung aber nicht ohne weiteres auf den vor- liegenden Tarif übertragen werden. Einerseits geht die nachträglich erlassene gesetzliche Regelung vor, und andererseits handelt es sich hier nicht um mp3-Player, auf welche in der Regel nicht unmittelbar Musik heruntergeladen werden kann. Bei Mobiltelefonen hat der Konsument die Möglichkeit, über das Internet direkt Kopien auf sein Gerät zu laden. Er muss somit nicht mehr zwingend eine Erstkopie auf der Festplatte eines Computers festlegen.

Die gesetzliche Bestimmung in ihrer deutschen Fassung spricht von Vervielfältigungen, die beim Abrufen hergestellt werden. Das Kopieren erfolgt damit zu einem bestimmten Zeitpunkt. Der französische Text lautet 'Les reproductions confectionnées lors de la consultation à la demande d’œuvres mises à disposition licitement ne sont soumises ni aux restrictions prévues par le présent article, ni aux droits à rémunération visés à l’art. 20'. Somit enthalten beide Sprachvarianten ein zeitliches Element, wonach die Bestim- mung nur für Vervielfältigungen gilt, die unmittelbar mit dem Herunterladen entstehen ('lors de' ist gemäss dem Dictionnaire le nouveau Petit Robert (2008) gleichbedeutend wie 'au moment de' / 'à l'époque de'). Auch wenn von Vervielfältigungen im Plural die Re- de ist, kann dies nicht bedeuten, dass mehrere Kopien zulässig sind, da sich die Geset- zesbestimmung eindeutig auf Vervielfältigungen beschränkt, die beim Abrufen entstehen. Ausserdem wird von zugänglich gemachten Werken gesprochen, damit gilt der Plural auch für die Werke (vgl. dazu auch Ruedin/Tissot, La rémunération du transfert d’œuvres sur Internet – Essai sur la portée de l’art. 19 al. 3bis nLDA, in: sic! 2008, S. 417 ff., wobei hier teilweise eine gegenteilige Auffassung vertreten wird, vgl. zu den Unterschieden in der deutschen und französischen Fassung des Gesetzestextes aber auch W. Egloff, in medialex 2/11, S. 72).

Damit ist der Wortlaut von Art. 19 Abs. 3bis URG klar. Auf Grund des vom Bundesgericht angewandten Methodenpluralismus (BGE 133 III 277, E. 7.2) ist aber auch auf die weite- ren Auslegungsmethoden einzugehen:

So finden sich insbesondere in der Entstehungsgeschichte zu dieser Gesetzesbestim- mung keine Anhaltspunkte, welche die These des Einschlusses von Folgekopien in den 121 122 123 124 57/72

Art. 19 Abs. 3bis URG unterstützen würden. Insbesondere können auch die Interventionen von Bundesrat Blocher und von Ständerat Stadler nicht in dieser Weise ausgelegt werden (AB S 2006 1203 bzw. 1212).

Ausserdem hält die Botschaft des Bundesrates zum Bundesbeschluss über die Geneh- migung von zwei Abkommen der Weltorganisation für geistiges Eigentum und zur Ände- rung des Urheberrechtsgesetzes zu Art. 19 Abs. 5 (der später zu Abs. 3bis wurde, vgl. Botschaft des Bundesrates; BBl 2006 3429) fest, dass mit dieser Bestimmung die mit dem elektronischen Einkauf von Werken verbundenen Vervielfältigungen von der in Art. 20 Abs. 2 und 3 URG enthaltenen Vergütungsregel ausgenommen werden. Damit sollen die mit dem elektronischen Einkauf von Werken verbundenen Vervielfältigungen von der in Artikel 20 Absatz 2 und 3 URG enthaltenen Vergütungsregelung für das Vervielfältigen zum Eigengebrauch ausgenommen werden. Soweit die Leerträgervergütung (Art. 20 Abs. 3 URG) Speichermedien erfasst, die beim Herunterladen von Werken über On-Demand- Dienste Verwendung finden, wird - so die Botschaft - die Einschränkung der Vergütungs- pflicht bei der Festsetzung der Entschädigungshöhe berücksichtigt werden müssen.

Aus teleologischer Sicht ist es Zweck dieser Regelung, dass beim Herunterladen von Werken über elektronische Bezahldienste zur Vermeidung einer Doppelzahlung durch den Konsumenten nicht noch eine zusätzliche Leerträgervergütung anfallen soll. Auch die Lehre geht davon aus, dass der Abs. 3bis nur für die erste, mit dem bestimmungsgemäs- sen Download vorgenommene Kopie (d.h. diejenige Vervielfältigung, die beim Abrufen entsteht) gilt und weitere Eigengebrauchskopien Art. 19 Abs. 3 bzw. Art. 20 URG unter- liegen (Rehbinder/Viganò, N. 37 zu Art. 19 Abs. 3bis URG; Barrelet/Egloff, Das neue Ur- heberrecht, N. 28c zu Art. 19 Abs. 3bis URG). Es wird davon ausgegangen, dass für mög- liche spätere Vervielfältigungen wie beispielsweise die Kopie eines Datenträgers oder ei- nes Ausdrucks wieder die allgemeinen Vorschriften Anwendung finden (W. Egloff, in me- dialex 2/11, S. 75). Allerdings geht der Gesetzestext gemäss Barrelet/Egloff (a.a.O., N 28e) über den eigentlichen Zweck hinaus, indem jeder Abruf, ob bezahlt oder unbezahlt, von der Vergütungsregelung ausgenommen wird, soweit nur das entsprechende Werk er- laubterweise zugänglich gemacht wurde. Dies führe zum sonderbaren Ergebnis, dass ei- ne Vergütungspflicht nur für Abrufe bestehe, die ohne Einwilligung der Urheberinnen und Urheber angeboten werden, d.h. deren Zugänglichmachung durch die Berechtigten gar nie erlaubt worden ist. Es bleibe offen wie dies tariflich umgesetzt werden könne.

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Es kann jedenfalls nicht Zweck des Art. 19 Abs. 3bis URG sein, dem Konsumenten belie- big viele Kopien ohne Entschädigung zuzugestehen. Selbst wenn die erste Kopie auf die Festplatte des Computers erfolgt und erst später auf das Handy übertragen wird, kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Kopie auf dem Computer genutzt wird; z.B. zum Anhören des Werkes oder als Quelle für weitere Kopien und ihr damit ein eigenständiger Wert zukommt (vgl. hierzu die Expertise von AWK vom 6. Mai 2011).

Auch die teleologische Auslegung führt dazu, dass eine Befreiung von der Leerträgerver- gütung nach Art. 19 Abs. 3bis URG nur für die erste Kopie (d.h. für diejenige Kopie, die unmittelbar mit dem Download entsteht) von einem erlaubterweise zugänglich gemachten Werk geltend gemacht werden kann.

Zudem ist der Art. 19 Abs. 3bis URG auch im Kontext zu Art. 20 URG zu sehen. Der ent- sprechende Vergütungsanspruch kann ausschliesslich über die Verwertungsgesellschaf- ten wahrgenommen werden. Besteht keine Leerträgervergütung nach Art. 20 Abs. 3 URG, ist die Verwendung nach Art. 19 Abs. 1 Bst. a URG entschädigungslos. Wollte man einer anderen Auslegung folgen, so würde dies bedeuten, dass der Downloadshop hier- für allenfalls eine besondere Vergütung einfordern könnte. Es ist aber offensichtlich, dass diese Shops nicht Lizenzen erteilen können, die ihnen von Gesetzes wegen nicht zuste- hen und von den Rechtsinhabern bzw. den Verwertungsgesellschaften auch nicht einge- räumt worden sind. Auch dies zeigt, dass nur diejenigen Kopien erfasst werden, die beim Download selber entstehen. Die Schiedskommission kann sich damit der in der Lehre geäusserten Auffassung anschliessen, dass allfällige weitere Folgekopien von Art. 19 Abs. 3bis URG nicht erfasst werden. Dies entspricht auch der Rechtslage in anderen Be- reichen. So darf wohl für den persönlichen Bereich gemäss Art. 19 Abs. 1 Bst a URG ei- ne CD vervielfältigt werden. Für den hierfür benötigten Leerträger muss aber gemäss dem GT 4b eine Vergütung nach Art. 20 Abs. 3 URG bezahlt werden. Würde man nun demjenigen, der ein Musikstück herunterlädt, entschädigungslose Folgekopien zugeste- hen, so würde hier eine ungerechtfertigte Bevorzugung stattfinden gegenüber demjeni- gen, der die CD physisch im Verkaufsgeschäft kauft und diese anschliessend ganz oder auszugsweise auf sein Mobiltelefon kopiert. Mit der neuen Gesetzesbestimmung kann es nur darum gehen (vgl. Votum Nationalrat Vischer, AB N 2007, S. 1200) das Gleichge- wicht zwischen dem Internethandel und dem Handel mit physischen Trägern herzustel- len. Derjenige der eine CD in einem Geschäft erwirbt, kann diese unmittelbar anhören, ohne dass er eine zusätzliche Kopie anfertigen muss. Art. 19 Abs. 3bis URG trifft somit 127 128 129 59/72

Vorkehrungen, dass der Nutzer eines Onlinestores keine zusätzliche Verpflichtungen hat, aus der alleinigen Tatsache, dass er gezwungenermassen eine Kopie anfertigen muss, um das Werk zu geniessen. Die Onlinestores können somit als urheberrechtliche Ent- schädigung allein die den Verwertungsgesellschaften geschuldete Vergütung für die Erstkopie auf ihre Kunden überwälzen. Im Übrigen wird den Download- bzw. Online- Shops in den entsprechenden Verträgen (vgl. den Mustervertrag der SUISA mit den Onli- ne-Shops, der in Ziff. 4 die eingeräumten Rechte aufzählt) das Recht auf zusätzliche Ver- vielfältigungen (weitere Folgekopien) gar nicht eingeräumt. Die eingeräumte Lizenz kann somit gar nicht so umfassend sein, wie dies die Nutzerverbände vermuten (vgl. dazu auch Ruedin/Tissot, a.a.O., S. 425 – 426 oder auch W. Egloff in medialex, 2/11, S. 76 f., der zur Schlussfolgerung kommt, dass es im Bereich gesetzlicher Lizenzen keine vertrag- lichen Vereinbarungen geben kann und somit für diese Nutzungen keine individuelle Zah- lungsabrede möglich ist). Die Schiedskommission kann sich daher der Auffassung von M. Berger (in sic! 10/2007 S. 733 f.) anschliessen, dass es auch im digitalen Zeitalter Online- Shops nicht erlaubt ist, urheberrechtliche Vergütungen für das private Kopieren eines heruntergeladenen Musikstücks für den Privatgebrauch zu verlangen. Allerdings muss die Tatsache, dass die Konsumenten und Konsumentinnen auf dem Speicher ihres Mo- biltelefons die legal erworbene Erstkopie eines heruntergeladenen Musikstücks spei- chern, bei der Festlegung der Entschädigung gestützt auf Art. 19 Abs. 3bis URG berück- sichtigt werden.

Im Rahmen der zwingenden kollektiven Verwertung sind nur pauschalisierte Vergütungen möglich. Dies schliesst eine individuelle Abrechnung über das Kopierverhalten einzelner Personen aus. Der Nachweis, dass ausschliesslich über legale Downloadshops herun- tergeladen wird, dürfte für den einzelnen Konsumenten - abgesehen von persönlichkeits- rechtlichen Überlegungen - nur schwerlich zu erbringen sein. Zudem würde dies den Aufwand für die Verwertungsgesellschaften wesentlich erhöhen, was wohl nicht nur un- praktikabel, sondern auch mit ihrer Pflicht, die Geschäfte nach den Grundsätzen einer wirtschaftlichen Verwaltung zu führen (Art. 45 Abs. 1 URG), unvereinbar wäre. Der ver- mehrte Download über Internet-Shops kann daher nur einen tieferen Gesamttarif für die kollektive Verwertung zur Folge haben (vgl. hierzu auch Ausführungen von BR Blocher im Ständerat im Rahmen der URG-Revision, AB SR 2006, S. 1214). Damit lehnt die Schiedskommission die generelle Entlastung einzelner Nutzer von der Vergütungspflicht gemäss dem vorliegenden GT 4e ab, selbst wenn diese geltend machen, sie würden nur beim Online-Shop einkaufen und hätten damit bereits eine individuelle Vergütung bezahlt. 130 60/72

Dies gilt auch für diejenigen, die ihr Handy zusammen mit einem Musikabonnement kau- fen (vgl. vorne Ziff. II/12). Wie das von Swissstream zu den Akten gegebene Beispiel (Beilage 4 der Vernehmlassung vom 25. Mai 2009) zeigt, wird ein solches Abonnement nur zeitlich beschränkt für sechs Monate ohne weitere Zusatzkosten zur Verfügung ge- stellt. Der Schiedskommission liegen indessen keine Angaben vor, in welchem Umfang diese Abonnemente weitergeführt werden. Dies bedeutet aber auch, dass die fraglichen Mobiltelefone nach Ablauf des Abonnements mindestens teilweise wie normale 'Musik- handys' genutzt werden, da nicht davon auszugehen ist, dass sämtliche Verträge verlän- gert werden. Eine besondere Regelung für die mit einem Musikabonnement gekauften Handys drängt sich nicht auf.

Abgelehnt wird auch die vom SWICO vertretene Auffassung, dass der illegale Download nicht unter die Vergütungspflicht fallen soll. Aus Rücksicht auf den Konsumenten oder die Konsumentin hat der Gesetzgeber anlässlich der Revision den Download von illegalen über das Internet erhältlichen Musikstücken nicht verboten (vgl. hierzu die Diskussion im NR zu Art. 19 URG; AB NR 2007, S. 1202 ff.) und damit ist dieser Anspruch der Berech- tigten weder zivil- noch strafrechtlich einklagbar. Dies hat aber keine Enteignung der Rechtsinhaber bzw. Rechtsinhaberinnen zur Folge. Diese können ihre Rechte trotzdem - soweit ihnen möglich - wahrnehmen. Wenn der Urheber oder die Urheberin diesen illega- len Download nicht verhindern kann, darf ihm oder ihr nicht auch noch zugemutet wer- den, dass er oder sie hierfür keine Entschädigung erhalten. Die Argumentation des SWICO würde nämlich darauf hinaus laufen, dass der Download von erlaubterweise ins Netz gestellten Werken über Art. 19 Abs. 3bis URG keine tarifliche Vergütung zur Folge hat und auch der Download illegalerweise ins Netz gestellter Werke nicht zu entschädi- gen ist. Damit würde für einen GT 4e kaum noch Raum bleiben; dies kann aber offen- sichtlich nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein. Im Gegensatz zum Download erlaubterweise ins Netz gestellter Werke kommt hier nämlich der Art. 19 Abs. 3bis URG gar nicht zur Anwendung, womit grundsätzlich eine Leerträgervergütung nach Art. 20 Abs. 3 geschuldet ist (vgl. hierzu die Botschaft des Bundesrates, BBl 2006 3430). Jeden- falls ist nicht ersichtlich, inwiefern die tarifliche Erfassung des 'illegalen' Downloads gegen internationale Abkommen und insbesondere den Dreistufentest verstossen soll (vgl. vor- ne Ziff. I/10 bzw. Ziff. II/7).

Aus dieser Auslegung von Art. 19 Abs. 3bis URG ergibt sich die praktische Konsequenz, dass nur die unmittelbar beim Download entstehende Kopie als Erstkopie vergütungsfrei 131 132 61/72

ist und dies somit bei der tariflichen Festlegung der urheberrechtlichen Entschädigung zu berücksichtigen ist.

Gestützt auf die GfS-Studie 2005 mp3-Player gingen die Verwertungsgesellschaften zu- nächst davon aus, dass 3,2 Prozent der gespeicherten Musikstücke aus Download- Shops stammen, für die bereits eine Entschädigung bezahlt worden ist. Im vorliegenden Tarif waren sie zunächst bereit, mit 8 Prozent denjenigen Abzug zuzugestehen, wie ihn die Schiedskommission bei der Berechnung des GT 4d verwendet hat. Swissstream ging damals (vgl. die am 12. März 2010 eingereichte GfK-IHA-Studie vom 11. März 2010) da- von aus, dass der Anteil der unmittelbar von einem Download-Shop auf das Handy über- tragenen Musik 16,1 Prozent und dieser Anteil bei den Videos 15,3 Prozent beträgt.

Gemäss der neueren GfS-Studie 2010 betreffend das Aufnahmeverhalten der Besitzer von Handys (S. 17 f.) stammen zwischen 9 und 11 Prozent der Kopien auf Mobiltelefonen direkt ab dem Internet. Es handelt sich hier also um Erstkopien, da diejenigen Kopien, die zuerst auf dem PC gespeichert und anschliessend auf das Handy transferiert werden, als so genannte Folgekopien in diesem Modell unberücksichtigt geblieben sind. Von diesen 9 bis 11 Prozent sind rund ein Viertel Vervielfältigungen ab Online-Shops oder einem Abo- system. Die Verwertungsgesellschaften gehen gestützt darauf davon aus, dass bei Musik und Hörbüchern sowie bei Filmen und Videos 2,5 Prozent (10 % der Vervielfältigungen werden aus dem Internet bezogen; davon 12 % über Online-Shops und 13 % über Down- load-Abonnemente, somit 25 % von 10 %) der Kopien unter Art. 19 Abs. 3bis URG fallen und ein entsprechender Abzug vorzunehmen ist. Dazu führen sie aus, dass die Internet- musikplattformen so organisiert seien, dass der Konsument ein Interesse daran habe, die Werke zuerst auf den Computer zu laden, was es ihm erlaube, seine Bibliothek zu ver- walten, die wiederum als Quelle für weitere Kopien genutzt werden könne. Das direkte Herunterladen auf Mobiltelefone habe dagegen eher eine mässige Bedeutung. Dies sei anders bei den Klingeltönen. Hier gehen sie von einem Abzug von 38,5 Prozent aus.

Dagegen ist der DUN - gestützt auf die von ihm vorgenommene Auslegung von Art. 19 Abs. 3bis URG - der Auffassung, dass hier erhebliche höhere Abzüge vorzunehmen sind (63,1 % für Musik, 42,7 % für Videos sowie 50 % für Klingeltöne). Wie oben ausgeführt, hat die Schiedskommission die vom DUN vorgenommene Auslegung nicht übernommen, womit auch nicht von diesen Abzügen auszugehen ist. Der DUN weist aber in seiner Stel- lungnahme vom 15. September 2011 (S. 20, Rz. 44) bezüglich der Berechnung der Ver- 133 134 135 62/72

wertungsgesellschaften darauf hin, dass dieser Anteil nicht 2,5 Prozent, sondern 7,5 Pro- zent betragen müsse, in dem er auf eine Unstimmigkeit in der Berechnung der Verwer- tungsgesellschaften aufmerksam macht. So geht er davon aus, dass der Anteil der Spei- cherungen aus dem Internet korrekterweise ins Verhältnis zu den tarifrelevanten Spei- chervorgängen zu setzen ist.

Die Schiedskommission kann sich diesen Überlegungen des DUN anschliessen. Auf- grund der den Studien von GfS und GfK anhaftenden Unsicherheiten beschliesst sie von einem Wert von 7,5 Prozent (d.h. 25 % gemäss GfS-Studie von 30 % massgeblicher An- teil der Speicherungen ab Internet) auszugehen. Es ist deshalb eine entsprechende Kor- rektur vorzunehmen. In der Folge legt sie den Abzug für den Download gemäss Art. 19 Abs. 3bis URG auf 7,5 Prozent fest. Damit liegt dieser Abzug annähernd in der Mitte zwi- schen dem Begehren von Swissstream (16,1 %) und demjenigen der Verwertungsgesell- schaften (2,5 %).

16. Für die Berechnung der Vergütungshöhe wendet die Schiedskommission ihr eigenes Berechnungsmodell an, das sich an jenem von Swissstream orientiert (Berechnungsmo- dell Swissstream vom 28.06.2010). Die Anteile der einzelnen Werkarten an der gesam- ten Speicherbelegung werden getrennt ausgewiesen (vgl. vorne Ziff. II/10), um nicht rele- vanten Speicherungen und den je nach Werkart anwendbaren Entschädigungsätzen Rechnung zu tragen. Ausgehend von einem Verkaufspreis pro GB von CHF 39.94 und einem Überspielanteil von 5,6 Prozent betragen die totalen Kosten für das private Über- spielen CHF 2.237. Diese Kosten sind um den Anteil eigener Filme und Fotos am beleg- ten Speicher sowie die Abzüge für Art. 19 Abs. 3bis URG zu reduzieren. Unter Berücksich- tigung der Entschädigungssätze von neun Prozent für Musik und zehn Prozent für die weiteren urheberrechtlich geschützten Werke (Film, Hörbücher usw.) sowie drei Prozent für die verwandten Schutzrechte ergibt sich - wie der folgenden tabellarischen Übersicht zu entnehmen ist - eine vorläufige Leerträgervergütung pro GB von CHF 0.25:

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CHF 39.94 Kosten für privates Überspielen 5.60% 2.237 Anteil am Speicher Anteil am belegten Speicher Anteil am belegten Speicher ohne Eigenes Anteil relativ am belegten Speicher ohne Eigenes 13.20% 42.86% 42.86% 87.33% 1.953 7.50% -0.146 1.807 1.80% 5.84% 22.80% 1.33% 2.72% 0.061 7.50% -0.005 0.056 12.10% 39.29% 8.30% 3.26% 6.64% 0.149 0.149 Sketches/Cabaret 0.30% 0.97% 0.97% 1.98% 0.044 0.044 0.20% 0.65% 0.65% 1% 0.022 0.022 3.20% 10.39% 0% 0% 0.000 0.000 30.80% 49.07% 2.078 2.078 9% 0.163 10% 0.027 3% 0.062 0.252 Filme Preis pro GB Musik Abzug für Art. 19 Abs. 3bis URG Total davon fremde Abzug für Art. 19 Abs. 3bis URG Bilder/Fotos davon fremde Gesprochener Text/Hörbuch Geschriebene Texte/Anderes Total Leerträgervergütung pro GB Kostenbasis Urheberrechte Musik Sonstige Verwandte Schutzrechte

17. Da es sich beim GT 4e um einen ersten Tarif für Musikhandys handelt, ist die Schieds- kommission im Rahmen ihrer Praxis, die Tarifobergrenze nicht von Anfang an voll aus- zunutzen, mit einer Reduktion der Entschädigung für die Gültigkeitsdauer dieses Tarifs einverstanden. Diese Reduktion wird zusammen mit dem Abzug für Geschäftshandys auf 5 Rappen festgelegt. Dies ergibt eine totale Reduktion von 20 Prozent; d.h. 9 Prozent Ermässigung für die Geschäftshandys (gemäss GfS-Studie verfügen 9 Prozent der Be- fragten über zwei Handys, vgl. dazu vorne Ziff. II//9) und die restlichen 11 Prozent wer- den als 'Einführungsrabatt' gewährt. Dies ergibt eine Vergütung von CHF 0.20 pro GB. Mit der Berücksichtigung der Anteile geschützter Werke und Leistungen im Verhältnis zum gesamten Speicher kann im Übrigen die Frage der Potentialbesteuerung offen ge- lassen werden (vgl. vorne Ziff. 11).

Von Nutzerseite wird zudem verlangt, dass die Entschädigung gemäss GT 4e nach hal- ber Tarifdauer um die Hälfte zu reduzieren sei. Dies erscheint der Schiedskommission in- dessen nicht opportun, da bei der vorliegenden Prüfung der Angemessenheit auf die ak- tuellsten beigebrachten Zahlen abgestellt wurde. Dies gilt vor allem auch für die Durch- 138 139 140 64/72

schnittspreise pro GB des effektiven Verkaufspreises der Geräte. Damit wird der zwi- schenzeitlich eingetretene Preiszerfall berücksichtigt. Es gibt somit keinen Grund diesen Tarif nach der Hälfte der Gültigkeitsdauer weiter zu senken, zumal die Gültigkeitsdauer den Zeitraum vom 1. Juli 2010 bis zum 31. Dezember 2011 abdecken soll.

18. Gestützt auf die vorangehenden Erwägungen und nachdem die Schiedskommission den Antrag der Verwertungsgesellschaften grundsätzlich gutgeheissen hat, verzichtet sie auf Ausführungen zu den Überlegungen der Verwertungsgesellschaften bezüglich der Er- sparnisse der Konsumenten, falls die Berechnung gestützt auf die Einnahmen gemäss Art. 60 Abs. 1 Bst. a URG i.V.m. Art. 60 Abs. 2 URG erfolgen würde. Einer derartigen Be- rechnung könnte ohnehin - so wie es die Verwertungsgesellschaften zutreffend feststel- len - lediglich eine Kontrollfunktion zukommen.

19. Die von den Verwertungsgesellschaften beigebrachte Übersicht (Beilage 3 vom 16.03.

2010) belegt, dass sich auch im europäischen Ausland keine gefestigte Situation hin- sichtlich der Vergütungshöhe zeigt und die meisten dieser ausländischen Regelungen noch nicht definitiv beschlossen sind. Der neu eingereichten Beilage 5 (Tarifübersicht Eu- ropa) der Eingabe der Verwertungsgesellschaften vom 12. September 2011 kann zudem entnommen werden, dass in etlichen europäischen Ländern solche Entschädigungen zwar erlassen, aber rechtlich noch nicht definitiv umgesetzt sind, bzw. dass solche Tarife erst in Planung sind. Dabei wird grundsätzlich unterschieden zwischen Tarifen für Spei- cherkarten und Tarifen für Mobiltelefone. Bei den Handys werden die Tarife pro Handy (z.B. mit oder ohne Touchscreen) oder nach Gigabyte Speicher erhoben. Eine Unter- grenze lässt sich mit Ausnahme von Rumänien nicht feststellen. Weiter lässt sich dieser Übersicht entnehmen, dass die Schweiz nicht das teuerste Land, aber auch nicht das günstigste ist, sich somit in der Bandbreite der europäischen Länder bewegt.

Nebst der Tatsache, dass es hinsichtlich der Entschädigung für Mobiltelefone in Europa noch keine gefestigte Situation gibt, ist die rechtliche Situation in der Schweiz hinsichtlich einer Urheberrechtsvergütung auf Mobiltelefone nur schwerlich mit den unterschiedlichen Regelungen im europäischen Ausland vergleichbar. Aus diesen Gründen verzichtet die Schiedskommission auf die Vornahme eines Auslandvergleichs, wie sie dies ausnahms- weise im Verfahren betreffend den GT 4 (heute GT 4a; vgl. den Entscheid der Schieds- kommission vom 21.12.1993, Ziff. II/d) getan hat.

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20. In seinen Stellungnahmen vom 25. Mai 2009 bzw. vom 12. März 2010 verlangt Swiss- stream, dass sich der in Ziff. 2.4 des Tarifs enthaltene Begriff des Importeurs nach den zollrechtlichen Bestimmungen (MWST auf der Einfuhr von Gegenständen) richten soll.

Die Schiedskommission stellt fest, dass dieses Begehren von Swissstream nicht begrün- det wird. Es ist denn auch völlig unklar, was mit dieser Änderung bezweckt wird. Dieselbe Regelung wie sie im GT 4e vorgeschlagen wird, findet sich zudem auch in anderen Leer- trägertarifen wie insbesondere im GT 4d. Wie die Verwertungsgesellschaften geltend machen, müssten sie mit der von der Nutzerseite beantragten Regelung jedem einzelnen Nutzer nachweisen, dass er entsprechend der abgaberechtlichen Bestimmungen als Im- porteur gilt, was ohne Zugang zu den Zollunterlagen nur schwerlich möglich wäre. Die Schiedskommission hält die bisherige Regelung für praktikabel und bewährt und belässt somit den von den Verwertungsgesellschaften vorgeschlagenen Begriff des Importeurs im Tarif.

21. Mit der vorgenommenen Senkung der Vergütung bleibt die Schiedskommission unterhalb der Empfehlung des Preisüberwachers vom 29. Juni 2009. Im Übrigen geht sie davon aus, dass sie der Empfehlung 1 des Preisüberwachers in seiner Stellungnahme weitge- hend nachgekommen ist. Wegen der erheblichen zeitlichen Verzögerung im Tarifgeneh- migungsverfahren ist die Empfehlung 2 nicht realisierbar. Die Empfehlungen 3 und 4 rich- ten sich an die Tarifpartner. Gemäss der dritten Empfehlung sollen diese angehalten werden, zu erheben, wie sich die Angebote unlimitierter Musik-Downloads entwickeln und wie stark diese genutzt werden. Die vierte Empfehlung fordert sie auf, eine Erhebung durchzuführen, wie hoch der Anteil der Musik ist, der von einem Vorgängerhandy direkt übernommen wird.

Wie sich der legale Musik Download in nächster Zeit entwickelt, dürfte im Rahmen weite- rer Verhandlungsrunden ein zentraler Punkt sein und es ist davon auszugehen, dass die Parteien hierzu die erforderlichen statistischen Erhebungen vornehmen werden. Inwie- weit die vierte Empfehlung sich auf die Angemessenheit des Tarifs auswirken kann, muss gegenwärtig offen bleiben und kann allenfalls Gegenstand einer künftigen Prüfung sein. Die Schiedskommission verzichtet gegenwärtig darauf, gestützt auf diese Empfehlungen weitere Massnahmen einzuleiten.

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22. Eine Genehmigung der von den Verwertungsgesellschaften beantragten Gültigkeitsdauer vom 1. Juli 2010 bis zum 31. Dezember 2011 führt zu einer rückwirkenden Inkraftsetzung des GT 4e. Eine rückwirkende Inkraftsetzung eines Tarifs im Rahmen der kollektiven Verwertung von Urheberrechten wurde bisher von der ESchK nicht vorgenommen, aber weder von ihr noch vom Bundesverwaltungsgericht oder vom Bundesgericht ausdrücklich ausgeschlossen.

So hat die Schiedskommission von Anfang an die Praxis verfolgt, für vergangene auf- grund eines tariflosen Zustands nicht vergütete Verwertungen urheberrechtlich geschütz- ter Werke in einem nachfolgenden Tarif einen entsprechenden Ausgleich vorzunehmen (vgl. den Entscheid zur Leerträgervergütung vom 21. Dezember 1993). Damals prüfte die Schiedskommission zwar die Möglichkeit einer Rückwirkung, entschied sich aber letztlich für den Zuschlag und behielt diese Praxis in der Folge bei. Es ist nicht aussergewöhnlich, dass die Praxis des Tarifzuschlags ihren Ausgangspunkt bei den sogenannten Leerträ- gertarifen hatte, da im Falle einer Rückwirkung bei diesen Tarifen die Vergütungen grundsätzlich nicht mehr auf die eigentlichen Nutzer bzw. die Konsumenten überwälzt werden können. Das indirekte Abgabesystem gemäss Art. 20 Abs. 3 URG zur Erfassung des Privatgebrauchs beruht auf der Überlegung, dass die vom Hersteller oder Importeur geschuldete Vergütung über den Kaufpreis auf den eigentlichen Nutzer überwälzt wird, welcher Werke und Leistungen zu seinem eigenen persönlichen Gebrauch aufnimmt oder überspielt.

Im vorliegenden Tarif verhandelten die Verwertungsgesellschaften bereits seit Mai 2008 mit den Nutzerverbänden über einen neuen Tarif für Mobiltelefone. In der Tarifeingabe vom 27. Februar 2009 war eine Gültigkeitsdauer vom 1. Oktober 2009 bis zum 31. De- zember 2010 vorgesehen. Gemäss dem vom Bundesverwaltungsgericht aufgehobenen Beschluss der ESchK vom 18. März 2010 sollte der GT 4e vom 1. Juli 2010 bis zum 31. Dezember 2011 gültig sein, wobei ein Zuschlag von CHF 0.05 für die verspätete Inkraft- setzung vorgesehen war.

Die Schiedskommission ist der Auffassung, dass die Nutzung urheberrechtlich geschütz- ter Werke in der Zeitspanne zwischen dessen vorgesehener Inkraftsetzung und der spä- teren Genehmigung des Tarifs nicht entschädigungslos sein kann. Im vorliegenden Fall würde aber die Erhebung eines Zuschlags in einer künftigen Tarifperiode für den Aus- gleich einer derart langen Zeitspanne faktisch zu einer Verdoppelung der Vergütung füh- 148 149 150 151 67/72

ren. Eine derart massive Erhöhung ist aber weder angemessen noch den Konsumenten einer kommenden Tarifperiode zumutbar. Eine rückwirkende Inkraftsetzung des GT 4e auf den 1. Juli 2010 könnte somit einen Teil dieser tariflosen Periode ausgleichen (vgl. dazu auch Barrelet/Egloff, a.a.O., N. 11 zu Art. 46 URG). Gemäss der Praxis des Bundesgerichts ist eine echte Rückwirkung allerdings nur ausnahmsweise zulässig. Die Rückwirkung ist nämlich nur rechtmässig, wenn sie ausdrücklich angeordnet oder nach dem Sinn des Erlasses klar gewollt ist, zeitlich mäs- sig und durch triftige Gründe gerechtfertigt ist, keine stossenden Rechtsungleichheiten zur Folge hat und keinen Eingriff in wohlerworbene Rechte darstellt (Häfe- lin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Rz. 331; BGE 125 I 182 E. 2.b cc). Art. 83 Abs. 2 URG sieht vor, dass Vergütungen für das Vermieten von Werkex- emplaren, für den Eigengebrauch sowie die Verwendung von Ton- und Tonbildträgern seit Inkrafttreten des Gesetzes geschuldet sind, auch wenn sie erst mit der Aufstellung der entsprechenden Tarife geltend gemacht werden können. Die rückwirkende Inkraftset- zung eines Urheberrechtstarifs beruht in diesen Fällen auf einer gesetzlichen Grundlage. Im Beschluss vom 17. Januar 2006 betreffend den GT 4d hielt die Schiedskommission dazu fest, dass Art. 83 Abs. 2 URG eine Übergangsbestimmung ist und grundsätzlich nur Vergütungen, die ab Inkrafttreten des Gesetzes geschuldet waren, aber erst mit der Ge- nehmigung des entsprechenden Tarifes geltend gemacht werden konnten, betreffe. In diesem Entscheid verneinte die ESchK die Anwendung von Art. 83 Abs. 2 URG auf nach dem Inkrafttreten des URG entstandene Vergütungen und sprach sich gegen eine analo- ge Anwendung dieser Bestimmung aus. An dieser Auffassung ist festzuhalten, obwohl gestützt auf Art. 83 Abs. 2 URG eine Rückwirkung des Tarifs nicht von vorneherein aus- geschlossen erscheint (vgl. dazu auch Govoni/Stebler in SIWR, 2. Aufl., S. 509 bzw. Brem/Salvadé/Wild in Stämpflis Handkommentar zum URG, N 8 zu Art. 46, S. 424). Sinn und Zweck von Art. 83 Abs. 2 URG ist es namentlich zu verhindern, dass zwischen dem Inkrafttreten des URG und der Genehmigung des Tarifs eine Lücke entsteht, während der die Berechtigten leer ausgehen (Barrelet/Egloff, a.a.O., N. 3 zu Art. 83 URG). Dieser Grundgedanke könnte grundsätzlich auch auf den vorliegenden Sachverhalt, in dem der tariflose Zustand durch die Entstehung einer neuen Nutzungsart urheberrechtlich ge- schützter Werke und Leistungen und nicht durch eine Gesetzesrevision begründet wird, übertragen werden. Es ist jedenfalls davon auszugehen, dass eine entschädigungslose Verwertung von urheberrechtlich geschützten Werken und Leistungen nur im Ausnahme- fall und lediglich während einer kurzen Übergangsphase zulässig ist.

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Bei der Beurteilung der zeitlichen Verhältnismässigkeit ist insbesondere die Vorausseh- barkeit entscheidend (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 331). Am 18. März 2010 fällte die ESchK den ersten Beschluss betreffend den GT 4e. Da die Rückweisung des Bun- desverwaltungsgerichts aus einem formellen Grund und damit ohne materielle Überprü- fung des Tarifs erfolgte, mussten die Nutzer spätestens seit diesem Datum mit der Mög- lichkeit der Einführung des umstrittenen Tarifs rechnen (vgl. dazu auch BGE 133 II 263 E. 11.3). Ausserdem hat das Bundesverwaltungsgericht im Beschwerdeverfahren betreffend GT 4e in der Zwischenverfügung vom 16. Juli 2010 (Ziff. 6.3) bezüglich der Gewährung der aufschiebenden Wirkung explizit festgehalten, dass die Abrechnung der während der von der ESchK genehmigten Gültigkeitsdauer geschuldeten Vergütungen auch später er- folgen kann. Obwohl die gesetzliche Grundlage des Tarifs umstritten war, mussten die Nutzer somit davon ausgehen, dass im Falle einer Tarifgenehmigung Vergütungen für die Gesamtheit der ursprünglich vorgesehenen Gültigkeitsdauer geschuldet sind. Unter die- sen Voraussetzungen kann die Verhältnismässigkeit der Rückwirkung in zeitlicher Hin- sicht nicht verneint werden, auch wenn sich die Rückwirkung auf einen Zeitraum von 18 Monaten erstreckt.

Weiter ist zu prüfen, ob triftige Gründe vorliegen, die eine rückwirkende Inkraftsetzung des Tarifs rechtfertigen. Für die Schiedskommission steht fest, dass die Rechteinhaber für die lange tariflose Zeit entschädigt werden müssen, da andernfalls die gemäss Art. 20 Abs. 3 URG geschuldete Vergütung jahrelang hinausgezögert werden könnte. Dabei hat sich die Schiedskommission erneut mit der Möglichkeit des Zuschlags auseinanderge- setzt. Wollte man indessen mit einem Zuschlag auf dem Nachfolgetarif des vorliegenden GT 4e den Vergütungen, die den Rechteinhabern seit dem 1. Oktober 2009 entgangen sind, vollumfänglich Rechnung tragen, müsste angesichts der erheblichen Verzögerung die Tarifhöhe beinahe verdoppelt werden. Bei den Leerträgertarifen wird die Vergütung über ein indirektes Abgabesystem entrichtet. Vergütungspflichtig ist der Hersteller oder Importeuer des Leerträgers. Dabei ist es ihm überlassen, ob und in welchem Umfang er die Vergütung mittels eines Preisaufschlags auf den eigentlichen Nutzer, d.h. den Käufer des Musikhandys, überwälzt. Da der Nutzer und die vergütungspflichtige Person nicht identisch sind, hat ein Tarifzuschlag für vergangene nicht entschädigte Verwertungen zur Folge, dass der Käufer eines neuen Musikhandys für Nutzungen bezahlen muss, die er selber nie vorgenommen hat. Solche Zuschläge bewegten sich bis anhin im Rappenbe- reich. So erhob die ESchK im Beschluss vom 18. März 2010 mit der Genehmigung des GT 4e einen Zuschlag von CHF 0.05 für die Tarifverzögerung. Dagegen erscheint ein Zu- 153 154 69/72

schlag unverhältnismässig, wenn er nahezu zu einer Verdoppelung des Tarifs führt. Dies würde aber auch zu einem ungerechten Ergebnis für den künftigen Konsumenten führen, was es zu vermeiden gilt. Es stellt sich deshalb die Frage, ob die vergütungspflichtigen Personen in diesem Fall nicht selber für die Vergütungen der tariflosen Periode aufkom- men müssen.

Es bleibt somit zu klären, ob es den Herstellern und Importeuren von Musikhandys nicht zuzumuten war, während der ursprünglich genehmigten Gültigkeitsdauer vorsorglich eine Vergütung auf den Verkaufspreis zu schlagen und entsprechende Rückstellungen zu täti- gen. Zwar ist es gemäss dem Entscheid des Bundesgerichts vom 19. Juni 2007 i.S. GT 4d den Nutzern bei Unklarheiten zu einem neuen Tarif, insbesondere bezüglich der ge- setzlichen Grundlage, nicht zuzumuten, Rückstellungen zu tätigen (vgl. BGE 133 II 263 E. 11.3). Eine Rückwirkung wurde in casu indessen lediglich verneint, weil sie auf Grund der vorliegenden Situation wenig sinnvoll war. Andererseits verlangte aber auch das Bundesgericht, dass weitere Verzögerungen zu vermeiden sind, weshalb der Tarif mit ei- ner minimalen Umsetzungsfrist in Kraft gesetzt wurde (BGE 133 II 263 E. 11.3). Wie be- reits dargelegt, mussten die Nutzerverbände nicht nur mit der Möglichkeit der Einführung des GT 4e rechnen, sondern auch einer Abrechnung für die Nutzungen, die seit Beginn der im aufgehobenen Entscheid der ESchK vorgesehenen Gültigkeitsdauer erfolgt sind (gemäss Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Juli 2010, E. 6.3). Es ist daher davon auszugehen, dass die Vornahme von Rückstellungen im vorliegenden Fall durchaus zumutbar und auch durchführbar war. Im Wissen um das indirekte Tarifab- gabesystem bei Leerträgern, das eine nachträgliche Einforderung der Vergütung beim ursprünglichen Nutzer ausschliesst, musste den Nutzerorganisationen bewusst sein, dass die einzige praktikable Möglichkeit zur möglichen Begleichung der Entschädigungen für vergangene Nutzungen eine vorsorgliche Tariferhebung bei den Konsumenten und die Bildung von Rückstellungen ist. Die Nutzer mussten damit zwar das Risiko tragen, im Falle einer Nichtgenehmigung des Tarifs die vorsorglich erhobenen Vergütungen an die Konsumenten rückerstatten zu müssen. Eine solche Rückabwicklung ist durchaus durch- führbar, auch wenn sie mit einem gewissen Aufwand verbunden ist. Die Möglichkeit mit- tels Rückstellungen die Entschädigung für vergangene Nutzungen sicherzustellen, ist je- denfalls höher zu gewichten als das Risiko der Nutzerorganisationen, im Falle einer Nichtgenehmigung des Tarifs Rückerstattungen ausführen zu müssen. Folglich rechtferti- gen diese Gründe eine rückwirkende Inkraftsetzung des Tarifs. Aus der vorgehenden In- teressensabwägung geht auch hervor, dass die Rückwirkung zu keinen stossenden 155 70/72

Rechtsungleichheiten oder Wettbewerbsverzerrungen führt. Damit sind die Vorausset- zungen für eine rückwirkende Inkraftsetzung des GT 4e erfüllt. Die Schiedskommission beschliesst daher den GT 4e rückwirkend auf den 1. Juli 2010 mit einer Gültigkeitsdauer bis zum 31. Dezember 2011 in Kraft zu setzen.

23. Gestützt auf die vorangehenden Berechnungen (Ziff. 17) ergibt sich eine Vergütung von CHF 0.25 pro GB. Da der Tarif erst auf Mitte 2010 in Kraft gesetzt werden kann, anstatt im Oktober 2009, wie dies die Verwertungsgesellschaften in ihrem ursprünglichen Antrag verlangten, wird ein Zuschlag von CHF 0.05 als gerechtfertigt erachtet. Gleichzeitig wird ein Abzug für Geschäftshandys und dafür vorgenommen, dass es sich hier um einen Ein- führungstarif handelt. Diese Abzüge wurden von der Schiedskommission mit CHF 0.05 bewertet (vgl. vorne Ziff. II/18). Damit ergibt sich im Resultat eine Entschädigung von CHF 0.25 pro Gigabyte.

24. Nach Anhörung der Verwertungsgesellschaften beschliesst die Spruchkammer den GT 4e mit der geänderten Ziff. 4.1 (Vergütung von CHF 0.25 statt CHF 0.38) zu genehmigen. Die Gültigkeitsdauer wird mit Zustimmung der Verwertungsgesellschaften vom 1. Juli 2010 bis zum 31. Dezember 2011 festgelegt.

25. Auf die Auferlegung von Kosten für die Sitzungen vom 24. August 2009 sowie vom 2. September 2009, an denen vorwiegend ein Ausstandsgesuch behandelt werden musste, wird verzichtet. Die Schiedskommission hat geprüft, ob den beiden Nutzerverbänden Swissstream und SWICO die durch ihre Ausstandsbegehren vom 13. bzw. vom 26. Sep- tember 2011 entstandenen Kosten gestützt auf Art. 16b Abs. 3 URV aufzuerlegen sind. Dies wäre insbesondere möglich, falls ein Begehren trölerisch oder unnötig ist. Die Aus- standsgesuche wurden von der restlichen Spruchkammer indessen intensiv beraten (vgl. die Zwischenverfügung vom 6. Oktober 2011) und nicht als offensichtlich unbegründet erachtet. Die entsprechenden Kosten werden damit zur Hauptsache geschlagen. Die Gebühren und Auslagen dieses Verfahrens richten sich nach Art. 16a Abs. 1 und Abs. 2 Bst. a und d URV (in der Fassung vom 1. Juli 2008) und sind gemäss Art. 16b URV unter solidarischer Haftung von den am Verfahren beteiligten Verwertungsgesellschaften unter Berücksichtigung der bereits geleisteten Zahlungen zu tragen. Auf die Erhebung einer weiteren Spruchgebühr (zusätzlich zu derjenigen, die mit Beschluss vom 18. März 2010 erhoben wurde) wird verzichtet, dagegen werden die zusätzlichen Verfahrenskosten in Rechnung gestellt. 156 157 158 71/72

III. Demnach beschliesst die Eidg. Schiedskommission:

1. Der Gemeinsame Tarif 4e (Vergütung auf digitalen Speichern in Mobiltelefonen, die zum privaten Überspielen verwendet werden) wird in der Fassung vom 16. März 2010 mit der von den Verwertungsgesellschaften am 12. September 2011 bzw. am

6. Oktober 2011 beantragten Änderung der Gültigkeitsdauer vom 1. Juli 2010 bis zum 31. Dezember 2011 (Ziff. 9.1 GT 4e) sowie der folgenden gestützt auf Art. 15 Abs. 1 URV vorgenommenen Änderung genehmigt:

1.1. Die Vergütung gemäss Ziff. 4.1 GT 4e wird auf CHF 0.25 je Gigabyte (GB) festgelegt. […]

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